Voor menig notarieel vraagstuk is het relevant om te weten of een bepaalde rechtshandeling kwalificeert als een verdeling, dan wel of sprake is van een ander type rechtshandeling, zoals bijvoorbeeld een koop. Denk bijvoorbeeld aan de fiscale faciliteiten voor de verkrijging krachtens verdeling zoals we die kennen in de artt. 3 lid 1 onder b, 12 en 15 lid 1 onder g WBR. En wat te denken van het speciale dwalingsregime bij verdelingen van art. 3:196 i.v.m. art. 3:199 BW. Een en ander is ook van belang voor het al dan niet van toepassing zijn van het vormvoorschrift van art. 7:2 BW. Beide laatste aspecten kwamen aan de orde in de zaak van hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:10392) waar we in deze e-clerk bij stilstaan.
Eerst wat feiten. Vader en zoon waren gezamenlijk rechthebbende – ieder voor een gelijk deel – tot een erfpachtrecht en een opstalrecht met betrekking tot een stuk grond met daarop een woning. Zij bewoonden ieder een (eigen) deel van die woning. De jaarlijks verschuldigde erfpachtcanon bedraagt iets meer dan € 43.000. Vader en zoon hebben in 2018 getracht het erfpachtrecht met woning te vervreemden aan een derde. De daarbij ingeschakelde makelaar ging uit van een (bruto)verkoopopbrengst tussen de € 800.000 en € 975.000.
De verkoop wil niet vlotten en tussen vader en zoon ontstaan diverse onenigheden over de woning als gevolg waarvan tussen hen meerdere (kortgeding)procedures worden gevoerd. In februari 2019 doet de advocaat van vader aan de zoon het aanbod om hem voor € 400.000 uit te kopen. Wel moet op de uitkoopsom € 100.000 in mindering worden gebracht in verband met een schuld van de zoon aan vader. In maart 2019 wordt het aanbod namens de zoon geaccepteerd.
In de periode tussen het aanbod en acceptatie daarvan heeft de vader aan 3 deskundigen opdracht gegeven om de waarde van het erfpachtrecht en woning te bepalen. In hun taxatierapport komt men tot een waarde van € 305.000. De lage waarde wordt – zo menen de deskundigen – mede veroorzaakt door het feit dat de canon veel te hoog is. Een marktconforme canon zou circa € 21.000 bedragen. In juli 2020 wordt de zoon in kortgeding veroordeeld om zijn aandeel aan zijn vader over te dragen. In de daartoe strekkende akte moet van de rechter mede worden bepaald dat als de waarde van de woning en erfpachtrecht bij openbare verkoop hoger uitkomt dan € 305.000, vader het meerdere voor de helft laat toekomen aan de zoon. In augustus 2020 is de notariële akte gepasseerd en is door vader € 152.500 aan de zoon betaald.
Vervolgens is vader een procedure begonnen waarin hij € 20.748 van de zoon vordert, te weten de helft van de door hem betaalde canon over 2018, te vermeerderen met rente en kosten. De zoon voert verweer en stelt diverse tegenvorderingen in. Voor deze e-clerk beperken we ons tot de vordering van de zoon tot nakoming van de in februari-maart 2019 tot stand gekomen overeenkomst. Die ging immers uit van een voor de zoon aantrekkelijke (veel) hogere waarde van € 800.000 in plaats van de lagere € 305.000 uit het vonnis van de kantonrechter. Vader stelt dat de zoon geen nakoming kan vorderen van die koopovereenkomst, er is immers niet voldaan aan het bij ‘particuliere koop’ geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW. De zoon stelt dat van koop geen sprake is, we hebben volgens hem van doen met een (overeenkomst van) verdeling.
Voor de volledigheid de tekst van art. 7:2 lid 1 BW:
‘1. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.’
Over de sanctie op overtreding van dit voorschrift lezen we in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 23 095, 5, p. 13 (MvA)):
‘Zolang het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst nog niet is vervuld, is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet voldoen aan dit vormvereiste, waarnaar de Commissie in haar volgende vraag informeerde, is namelijk nietigheid van de koop, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden is nietigheid […].’ (curs. red)
De zoon stelt, als gemeld, dat sprake was van een verdeling. Alvorens we de rechter aan het woord laten, verdiepen we ons in het ‘fenomeen’ verdeling.
Om te kunnen ‘verdelen’, moet eerst sprake zijn van een gemeenschap. Dat is het geval wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk, art. 3:166 lid 1 BW. Zoals u weet, zijn er verschillende soorten gemeenschappen. Titel 7 Boek 3 BW onderscheidt de eenvoudige gemeenschap en de bijzondere gemeenschap. Los daarvan kennen we uiteraard in titel 7 Boek 1 BW de (algehele of beperkte) wettelijke gemeenschap of de in huwelijksvoorwaarden overeengekomen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen waar diezelfde Boek 1 BW-regels op van toepassing zijn.
Een eenvoudige gemeenschap is een gemeenschap van één of meer goederen. Voor deze gemeenschap gelden de regels van de eerste afdeling van titel 7 Boek 3 BW. Dit betekent dat een deelgenoot in beginsel over zijn aandeel kan beschikken in een gemeenschappelijk goed. Uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten kan anders voortvloeien, art. 3:175 BW. Denk hierbij aan het verschil in de rechtsverhouding tussen enerzijds twee informele samenwoners die samen eigenaar zijn van een woning en anderzijds een groep vrienden die samen eigenaar zijn van een boot.
Welke de bijzondere gemeenschappen zijn, staat met zoveel woorden in art. 3:189 BW:
‘1. De bepalingen van deze titel gelden niet voor een huwelijksgemeenschap, gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij, zolang zij niet ontbonden zijn, noch voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven.
2. Voor de gemeenschap van een nalatenschap, voor een ontbonden huwelijksgemeenschap, ontbonden gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij en voor de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven, gelden de volgende bepalingen van deze afdeling, alsmede die van de eerste afdeling, voor zover daarvan in deze afdeling niet wordt afgeweken.’ (curs. red)
Voor de voor deze bijzondere gemeenschappen geldende regels moeten we in eerste instantie terecht in de tweede afdeling, van titel 7 Boek 3 BW en als daar geen specifieke regel staat, in de eerste afdeling van die zevende titel (die dus ook voor de eenvoudige gemeenschap geldt). Een deelgenoot in zo’n bijzondere gemeenschap kan niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, althans niet zonder toestemming van de overige deelgenoten, art. 3:190 lid 1 BW. Voor de bijzondere gemeenschap geldt wel dat tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken en dat zijn schuldeisers een zodanig aandeel in de gehele gemeenschap kunnen uitwinnen, art. 3:191 lid 1 BW.
We herkennen in het verschil tussen de regeling van art. 3:175 lid 1 BW en die van art. 3:190 lid 1 BW duidelijk de invloed van de minder nauwe respectievelijk ‘nauwere’ band tussen de deelgenoten in een eenvoudige dan wel een bijzondere gemeenschap.
Kenmerkend voor de gemeenschappen is verder dat ieder van de deelgenoten te allen tijde de verdeling van de gemeenschap kan vorderen, althans tenzij uit de aard van de gemeenschap (of de wet) anders voortvloeit, art. 3:178 lid 1 BW. Tijdens het ‘bestaan’ geldt dit laatste nu net niet voor de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van Boek 1 BW. Pas nadat de huwelijksgemeenschap is ontbonden (art. 1:99 BW) – en daarmee is ‘verworden’ van een eigen-regime/Boek 1-BW-gemeenschap tot een bijzondere gemeenschap van afdeling 2 titel 7 Boek 3 BW, kan verdeling worden gevorderd.
Maar goed, wat is dat nu precies een verdeling? Pakken art. 3:182 BW erbij:
‘Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. De handeling is niet een verdeling, indien zij strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan een of meer deelgenoten, die niet voortspruit uit een rechtshandeling als bedoeld in de vorige zin.’ (curs. red)
Overigens moet er na de verdeling wel nog worden geleverd, de verdeling als zodanig heeft immers geen goederenrechtelijk effect, art. 3:186 BW.
Gelden er vormvoorschriften bij een verdeling? Het antwoord staat in art. 3:183 lid 1 BW:
‘1. De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging.
2. In andere gevallen moet, tenzij de rechter anders bepaalt, de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter die bevoegd is de wettelijke vertegenwoordiger van degene die het vrije beheer over zijn goederen mist, tot beschikkingshandelingen te machtigen.’ (curs. red)
Soms ‘lijkt’ een handeling op een verdeling, maar is het toch niet. Duidelijkheid verschaft Mellema-Kranenburg (T&C BW, art. 3:182 BW, aant. 3):
‘Enkele voorbeelden die een verdeling in de zin van art. 3:182 zijn: indien een der deelgenoten zijn aandeel in de gemeenschap overdraagt aan de overige deelgenoten (vergelijk art. 3:176); overneming van een goed op grond van art. 3:174. Zie Asser/Perrick 3-V 2019/35 en 162. Geen verdeling daarentegen vormt het wijzigen van de breukdelen waarin de deelgenoten in de gemeenschap gerechtigd zijn. Evenmin is een verdeling een handeling die strekt tot nakoming van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld aan één of meer deelgenoten die niet voortspruit uit een handeling die als verdeling wordt omschreven. Geen verdeling zijn derhalve levering van een aan een erfgenaam gelegateerd goed en levering van een tot de nalatenschap behorend goed aan één van de deelgenoten op grond van een door erflater met die erfgenaam gesloten koopovereenkomst (Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9) 2015, p. 65).’
Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat als de vader in onze casus gelijk heeft, geen vormvoorschrift gold, en als de zoon het bij het rechte eind had, wel.
Laten we eens kijken hoe de rechter een en ander ziet:
‘5.8. Op grond van artikel 7:2 lid 1 BW wordt de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of een bestanddeel daarvan, indien de koper, kort gezegd, consument is, schriftelijk aangegaan. Uit lid 2 volgt dat sprake moet zijn van een akte, niet slechts van een briefwisseling. De regeling geldt ook bij koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, zoals een erfpachtrecht. In dit geval is echter geen sprake van een koopovereenkomst maar van een overeenkomst tot verdeling van een gemeenschap. Hoewel deze overeenkomst nog niet de verdeling zelf inhoudt, moet deze rechtshandeling aangemerkt worden als een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW zodat de bepalingen van titel 7 van boek 3 BW gelden.
Dat de verdeling nadien, op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter, op andere voorwaarden is uitgevoerd dan overeengekomen, verandert het karakter van de rechtshandeling niet. […]’ (curs. red)
Met die laatste overweging bedoelt het hof de uitspraak van de kantonrechter van juli 2020 waarbij inderdaad van de lagere waarde van € 305.000 is uitgegaan. Het hof vervolgt:
‘5.8 […] Uit artikel 3:183 BW volgt dat voor de verdeling van een gemeenschap geen vormvoorschrift geldt, mits de deelgenoten het vrije beheer over hun goederen hebben en zij in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger meewerken. De vraag is of dit anders is indien de gemeenschap bestaat uit een tot bewoning bestemde onroerende zaak of recht op het gebruik daarvan. Het hof oordeelt dat het schriftelijkheidsvereiste niet geldt voor een overeenkomst tot verdeling zoals hier voorligt. De verdeling is geen koopovereenkomst en heeft daar ook onvoldoende raakvlakken mee om de regeling van koop desondanks toe te passen. De regeling van artikel 3:183 heeft voorts een exclusief karakter, zodat het vormvoorschrift van artikel 7:2 BW, als het al om een koopovereenkomst zou gaan, niet geldt. Anders dan de regeling voor rechtshandelingen in het algemeen, wordt in art. 3:183 BW immers geen uitzondering gemaakt voor andere bepalingen die wel een bepaalde vorm voorschrijven. […].’ (curs. red)
Ook de ratio van het schriftelijkheidsvereiste leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel:
‘5.8. […] Bij verdeling bestaat ook minder reden voor toepassing van het schriftelijkheidsvereiste, omdat het doel van artikel 7:2 BW, de bescherming van partijen, in het bijzonder de koper, minder klemt in een geval waar partijen als deelgenoten reeds bekend zijn met het toe te delen goed. De vordering van[de zoon] stuit dus niet af op het schriftelijkheidsvereiste.’ (curs. red)
Duidelijk, de in februari-maart 2019 tussen vader en zoon gemaakte afspraak is een verdeling en géén koopovereenkomst. Dat een rechter in juli 2020 heeft bepaald dat niet van de oorspronkelijke € 800.000 moet worden uitgegaan, maar van de lagere € 305.000, doet aan het karakter van de overeenkomst (als verdeling) niets af. Daarmee staat vast dat de vordering van de zoon tot nakoming van de ‘oorspronkelijke’ 2019-overeenkomst in ieder geval niet afketst op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 BW. Iets anders is de vraag of de vordering van de zoon wordt toegewezen. Voor het antwoord op die vraag verwijzen we u graag naar een volgende e-clerk waarin we aan de hand van dezelfde casus de verschillen tegen het licht houden tussen een beroep op dwaling bij een verdeling en een koopovereenkomst.
Categorieën: Rechtspraak