In de notariële praktijk is een borgstelling geen vreemde eend in de bijt. Denk bijvoorbeeld aan de zakelijke borgstelling van een directeur grootaandeelhouder voor de verplichtingen van ‘zijn’ besloten vennootschap. U weet dat bij een dergelijke borgstelling onder omstandigheden geen toestemming van de echtgenoot van die directeur grootaandeelhouder is vereist, zie art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c i.v.m. art. 1:88 lid 5 BW. Denk ook aan de borgtocht die de voogd verplicht is als zekerheid te stellen voor zijn bewind over het vermogen van een minderjarige, zie art. 1:363 BW. Een ander ‘klassiek’ voorbeeld van de borgstelling is de borg die wordt afgeven door ouders voor de nakoming van de door één van hun kinderen aangegane schuld uit, bijvoorbeeld, de aankoopfinanciering van een woning. Een eind vorig jaar gepubliceerde uitspraak van het Hof Den Bosch (29 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2978) vormt een mooie aanleiding om ‘in’ het fenomeen borgtocht te duiken.
Zoals u gewend bent, in vogelvlucht eerst weer wat theorie. De borgtocht is een bijzondere overeenkomst en is geregeld in titel 14 Boek 7 BW. De definitie van de borgtocht staat in art. 7:850 BW:
“1. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
2. Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent.
3. Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken.”
Een borg verbindt zich tot het verrichten van dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar. Uit het tweede lid volgt dat – anders dan wellicht wel wordt gedacht – de hoofdschuldenaar niets van de borgstelling hoeft af te weten. Toch gelden ook in de verhouding van de borg en de hoofdschuldenaar die niets van de borgstelling afweet, de beginselen van redelijkheid en billijkheid, art. 7:865 BW.
En het derde lid van art. 7:850 BW maakt duidelijk dat de borgtocht een vorm (species) is van hoofdelijkheid, zie art. 6:6 e.v. BW.
Als de schuldeiser naast de borgtocht ook nog een (ander) zekerheidsrecht heeft, denk aan een recht van hypotheek, mag hij kiezen of hij zijn hypotheekrecht uitwint, of de borg aanspreekt, zij het dat dit laatste wel in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, art. 6:2 BW. Uiteraard moet wel altijd eerst de hoofdschuldenaar zelf zijn aangesproken, en pas nadat deze is tekort geschoten, is de borg aan de beurt, art. 7:855 BW. Een ander kenmerk van de borgtocht is dat sprake is van een afhankelijk recht, zie art. 7:851 BW. Oftewel, zonder hoofdverbintenis kan de borgtocht in beginsel niet (meer) bestaan, zie ook art. 3:7 BW.
Voor een particuliere (aangegaan buiten beroep of bedrijf) borgtocht gelden de extra voorwaarden van afd. 2 van titel 14 Boek 7 BW. Wanneer precies sprake is van een particuliere borgtocht, staat in art. 7:857 BW. We hebben te maken met borgtochten die zijn aangegaan:
“[…] door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.”
Herkent u de elementen die we ook aantreffen in eerder genoemd art. 1:88 BW?
Los van de nakomingsverplichting van de borg ten opzichte van de schuldeiser, staat de kern van de borgtochtovereenkomst in art. 7:866 BW:
“1. De borg heeft voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen, krachtens artikel 10 van Boek 6 een vordering op de hoofdschuldenaar.
2. De borg kan noch aan artikel 10, noch aan artikel 12 van Boek 6 een vordering op de hoofdschuldenaar ontlenen voor wettelijke rente over de periode waarin hij door hem persoonlijk betreffende omstandigheden in verzuim is geweest of voor kosten die hem persoonlijk betreffen of door hem in redelijkheid niet behoefden te worden gemaakt.3. Heeft iemand zich ter zake van dezelfde verbintenis borg gesteld voor twee of meer hoofdelijk verbonden hoofdschuldenaren, dan zijn deze in afwijking van artikel 10 lid 1 en artikel 12 lid 1 van Boek 6, jegens de borg hoofdelijk verbonden voor hetgeen deze aan hoofdsom, rente en kosten op hen kan verhalen.
4. Uit de rechtsverhouding tussen de borg en een of meer hoofdschuldenaren kan iets anders voortvloeien dan de leden 1-3 meebrengen.”
Over deze bepaling meldt Haentjes (GS Bijzondere overeenkomsten, art. 866 BW, aant. 1):
“De borg, die op zich neemt de schuld van een ander te voldoen, heeft na die voldoening verhaal op die ander. Er zijn twee mogelijkheden voor dat verhaal: een regresrecht en een recht op subrogatie.
De subrogatie van de borg in de rechten van de betaalde schuldeiser wordt in titel 7.14 niet afzonderlijk geregeld. Zij volgt uit art. 6:12, dat ook geldt voor de borg die betaald heeft. Voor zover de borg de schuld van de schuldenaar voldaan heeft, treedt hij derhalve in de rechten van de schuldeiser. […]”
Voor onze casus is verder relevant dat (t.a.p.):
“Dit betekent […] dat aan de borg alsdan de zekerheden toekomen die aanvankelijk ten behoeve van de schuldeiser aan de – inmiddels door de borg voldane – vordering op de hoofdschuldenaar verbonden waren.[…]”
Verder lezen we (t.a.p.):
“Het regresrecht van de borg vloeit voort uit het in art. 6:10 bepaalde en vloeit ook voort uit art. 866 lid 1. Dit regresrecht is een zelfstandig, niet van de schuldeiser afgeleid recht en staat derhalve naast de subrogatie, […] Ingeval van regres kan de borg zich niet bedienen van de zekerheden die aan de vordering van de schuldeiser verbonden waren. Daar staat echter het voordeel tegenover dat de hoofdschuldenaar jegens de regres nemende borg geen beroep kan doen op verweermiddelen, die hij wel had jegens de schuldeiser. Dit voordeel is overigens betrekkelijk, […], zie immers art. 868.”
Genoeg theorie, over naar de casus. Kort enkele feiten. Mevrouw A is werkzaam geweest bij de gemeente X en heeft in 2005, tijdens het dienstverband, samen met haar partner B een woning in eigendom verkregen. Voor de aankoopfinanciering is een hypothecaire lening ad € 250.000 (te vermeerderen met boeten, rente en kosten) aangegaan bij het Hypotheekfonds voor Overheidspersoneel (HvO). In maart 2006 heeft de gemeente zich tot een bedrag van € 250.000 (te vermeerderen met boeten, rente en kosten) borg gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van A en B uit de door hen met HvO gesloten hypothecaire geldlening.
In september van datzelfde jaar volgde een gelijke borgstelling van de gemeente jegens HvO voor een bedrag € 20.000.
A en B komen hun verplichtingen jegens HvO niet na en na verkregen toestemming van de rechter (art. 3:268 lid 2 BW) wordt de verhypothekeerde woning in 2015 onderhands verkocht voor € 126.000. De restantschuld bedraagt circa € 183.000. Na daartoe door HvO te zijn aangesproken (uiteraard o.g.v. de verstrekte borgtochten), voldoet de gemeente de restschuld aan HvO.
De gemeente stelt vervolgens A en B aansprakelijk voor het door haar aan HvO betaalde bedrag. Na verloop van tijd laat de gemeente de grosse van de hypotheek aan A en B betekenen en kondigt beslaglegging aan op de roerende en onroerende goederen van A en B. Dit is voor A en B reden om bij rechtbank een verbod tot het nemen van executiemaatregelen te vorderen. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen, waarop A en B in hoger beroep gaan.
In hoger beroep voeren zij twee grieven aan:
1. “3.4.1. […] de rechtbank heeft ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van de gemeente […] voldoende bepaalbaar is in de overeenkomst van borgtocht en derhalve de executoriale titel van de grosse van de hypotheekakte gebruikt kan worden voor de executie van de restschuld. In de hypotheekakte is immers onvoldoende bepaald dat een restschuld onder de reikwijdte van de hypotheekakte valt. Daarnaast zijn beide overeenkomsten van borgtocht overeengekomen tussen de gemeente […] en HvO na het verlijden van de hypotheekakte.”
2. “3.5.1 […] de gemeente [maakt] met het executeren van de regresvordering misbruik […] van haar executiebevoegdheid.”
Het hof heeft weinig op met deze gerieven. Uiteraard, zo het hof, heeft een notariële akte alleen een executoriale titel als bedoeld in art. 430 Rv als deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Zie het ‘voldoende bepaalbaarheidsvoorschrift’ van art. 3:231 lid 2 BW. Het Hof Den Bosch constateert echter dat in de hypotheekakte een recht van hypotheek wordt verleend tot meerdere zekerheid voor de betaling van een lening in hoofdsom groot ad € 250.000 van HvO op A en B en al hetgeen zij schuldig zijn of zullen worden uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken leningen (en van de verschuldigde rente en eventueel later overeen te komen verhogingen daarvan, vergoedingen, premies en kosten, tot een totaalbedrag van € 350.000). En dit brengt het hof tot het oordeel dat:
“De vorderingen van HvO op [appellanten] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen zijn daarmee naar het oordeel van het hof voldoende bepaald in de hypotheekakte. De hypotheekakte levert daarom een executoriale titel op voor deze vorderingen. Anders dan [appellanten] betoogt, brengt het feit dat een deel van deze vorderingen is voldaan door executie door HvO van het hypotheekrecht dat haar bij de akte is verleend daarin geen verandering. Het zal immers steeds zo zijn dat executie plaatsvindt voor het restant van een verstrekte lening. Voor het restant van de vorderingen vormt de hypotheekakte ook dan nog steeds een executoriale titel.”
Helder, de vordering was voldoende omschreven en omdat deze niet volledig was voldaan, was na de onderhandse executie het recht van hypotheek weliswaar teniet gegaan, maar daarmee was de executoriale kracht van de (grosse van de) hypotheekakte nog niet verloren gegaan.
En dus:
“3.4.3. Niet in geschil is dat de gemeente, uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht, de restvordering van HvO op [appellanten] tot een bedrag van € 183.991,14 heeft voldaan. Door het voldoen van de restvordering van HvO op [appellanten] heeft de gemeente een regresvordering verkregen op [appellanten] , als bedoeld in artikel 6:10 BW (artikel 7:866 lid 1 BW). Op grond van artikel 6:12 BW heeft de gemeente bij wijze van subrogatie de nevenrechten verkregen die verbonden waren aan de vordering van HvO op [appellanten] , waaronder de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen (artikel 6:142 lid 1 BW). Anders dan [appellanten] betogen, is daarvoor niet vereist dat de overeenkomsten van borgtocht in de hypotheekakte zijn beschreven. De gemeente is dus bevoegd tot executie van de restvordering uit hoofde van subrogatie.”
Over het misbruikverweer stelt het Hof Den Bosch:
“3.5.5. Het hof stelt voorop dat van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn wanneer de executerende schuldeiser, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen. Het hof overweegt dat het bestaan en de hoogte van de vordering die de gemeente executeert door [appellanten] niet worden betwist. Evenmin wordt betwist dat de gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij voldoening van deze aanzienlijke vordering, dat de gemeente pogingen heeft ondernomen om betaling te verkrijgen van [appellanten] al dan niet in de vorm van een betalingsregeling, en dat bij de executie de beslagvrije voet is gerespecteerd. Daartegenover stellen [appellanten] slechts dat de executie de naleving van bestaande betalingsregelingen met andere schuldeisers in gevaar brengt, welke stelling overigens door de gemeente is betwist en door [appellanten] niet van enige concrete (cijfermatige) onderbouwing is voorzien, zodat de aannemelijkheid daarvan binnen het bestek van dit kort geding niet kan worden vastgesteld. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat een dusdanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van de gemeente bij executie enerzijds en de gestelde belangen van [appellanten] anderzijds dat de gemeente in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar executiebevoegdheid heeft kunnen komen.”
De uitspraak verbaast niet, maar geeft wel een mooi inkijkje in de ‘borgtochtpraktijk’ en is daarom het ‘bespreken waard’.
Categorieën: Rechtspraak