Wettelijke bescherming van de particuliere borg

De juridische aspecten van het ‘zich sterk maken voor een derde’ behoren tot de corebusiness van de notariële jurist. De dagelijkse praktijk loopt immers als het ware over van aan artikel 1:88 BW-gerelateerde zaken. Uiteraard gaan de gedachten bij dit artikel vaak uit naar het eerste lid onder a, en het toestemmingsvereiste bij:

‘overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren’.

Art. 1:88 BW, lid 1 onder c
Vandaag richten we ons echter op die andere ‘eyecatcher’ van het eerste lid van art. 1:88 BW, te weten lid 1 onder c, de:

‘overeenkomsten die ertoe strekken dat een echtgenoot die, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.’

Ook voor het aangaan van die overeenkomsten is toestemming nodig van de andere echtgenoot. Deze blog gaat niet over art. 1:88 lid 1 onder c BW zelf, maar over de vraag wat rechtens is als beide echtgenoten zich tezamen sterk hebben gemaakt voor een derde. Denk bijvoorbeeld aan het fenomeen dat ouders zich garant stellen voor de (hypothecaire) verplichtingen van een kind. In een dergelijke situatie zal de noodzakelijke toestemming over en weer zijn verleend, dan wel voor zover nodig wellicht in de gezamenlijke garantstelling kunnen worden ‘ingelezen’. Hoe dan ook, laten we er van uit gaan dat bij een gezamenlijke garantstelling vernietiging daarvan m.b.v. art. 1:89 BW niet (snel) aan de orde zal zijn. Dat het (ver)nietigheidsarsenaal daarmee nog niet volledig hoeft te zijn uitgeput, bleek onlangs uit een uitspraak van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht (15 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1386). Aan de orde kwam niet het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW, maar de vereisten bij een particuliere borgtochtovereenkomst an sich.

Daarmee zitten we in de voor de notariële practicus wellicht wat minder alledaagse materie van de veertiende titel van Boek 7 BW: borgtocht.

In de eerste afdeling van die titel treffen we de algemene bepalingen aan. We lezen er dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij (de borg) zich tegenover de andere partij (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen, art. 7:850 lid 1 BW.

Aan Castermans & Krans (T&C BW, titel 14 Boek 7 BW) ontlenen we dat het kenmerk van de borgtochtovereenkomst is dat een borg zich jegens de schuldeiser heeft verbonden tot nakoming van een verbintenis van een dérde, de hoofdschuldenaar. Een borg is dus niet aansprakelijk voor een eigen schuld. Ook leren we dat een borgtocht als afhankelijk recht verbonden is aan de hoofdverplichting. Dit betekent dat de borgtocht (net als het recht van pand en het recht van hypotheek) tenietgaat als de hoofdverbintenis zelf tenietgaat/wordt voldaan. Krachtens art. 7:855 lid 1 BW geldt dat een borg pas aan bod komt als de hoofdschuldenaar in de nakoming tekort is geschoten.

De tweede afdeling van de titel 17 bevat bepalingen die specifiek gelden voor de particuliere borgtocht (een borgtocht die is aangegaan buiten beroep of bedrijf). In de definitie (art. 7:857 BW) herkent men al snel elementen van art. 1:88 lid 1 onder c en lid 5 BW:

‘borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.’

Kenmerkend voor de particuliere borgtocht is dat veel van de beschermende bepalingen van titel 14 dwingend recht bevatten. Een van deze dwingendrechtelijke bepalingen is art. 7:858 lid 1 BW:

‘Indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, is de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximum-bedrag is overeengekomen.’

Voor de achtergrond van dit voorschrift raadplegen we weer het commentaar van Castermans & Krans:

‘Deze bepaling beoogt te bevorderen dat de particuliere borg zich niet alleen van de aard, maar ook van de omvang van het te aanvaarden risico bewust is (TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 447). Vandaar dat bij het aangaan van de borgtocht het risico van de borg aan een maximum moet worden gebonden, indien op dat moment de omvang van de hoofdverbintenis niet vaststaat. De bepaling brengt mee dat bij het aangaan van de borgtocht hetzij het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor de borg kenbaar moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen […].’ (curs. red)

Hoe een en ander in praktijk uitwerkt, bleek in de zaak voor de rechtbank in Maastricht. In deze casus stelden de ouders zich in december 2013 borg ten behoeve van de (ondernemings)schulden van hun zoon. Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt dat de borgtochtovereenkomst als volgt luidde:

De Borg [ouders] verklaart zich ten behoeve van [schuldeiser] te stellen tot borg van [de zoon van de ouders] , zulks tot zekerheid voor de nakoming door de [zoon] jegens [schuldeiser] van alle verbintenissen (met name die strekkende tot betaling van een geldsom) uit hoofde van de [onbetaalde facturen], alsmede voor toekomstige verbintenissen welke voortvloeien uit de gesloten overeenkomsten, dan wel nog te sluiten overeenkomsten welke tot doel hebben het ter beschikking stellen van personeelsleden aan de onderneming van de [zoon].

Onderhavige borgtocht geldt ten aanzien van de ten tijde van het ondertekenen van onderhavige borgtochtovereenkomsten opeisbare vordering(en) van [schuldeiser], waarvan bijgaand een afschrift is gevoegd [de onbetaalde facturen], ten bedrage van maximaal € 25.000,00 zulks tot zekerheid voor de nakoming door de [zoon] van alle verbintenissen welke voor hem jegens [schuldeiser] bestaan ingevolge de [onbetaalde facturen].’ (curs. en toev., red)

Bestudering van de tekst wijst uit dat de borgtochtovereenkomst dus in feite uiteen valt in een deel (deel A) dat ziet op de in december 2013 openstaande schulden en op schulden die ontstaan ná december 2013 (deel B).

In de periode na december 2013 betaalt de zoon de in de borgtocht genoemde onbetaalde facturen (deel A). Maar als de zoon vervolgens in gebreke blijft met de betaling van de schulden die ontstaan zijn na december 2013 (deel B), spreekt de schuldeiser de ouders aan. Als verweer stellen de ouders, vereenvoudigd weergeven, dat het in de overeenkomst opgenomen maximumbedrag waarvoor de borgstelling gold, uitsluitend betrekking had op de in december 2013 bestaande – en inmiddels dus reeds betaalde – schulden (deel A). En door de betaling is de borgstelling (als afhankelijk recht) voor dit deel (A) tenietgegaan.

Het maximumbedrag had in hun visie geen betrekking op de borgstelling voor toekomstige schulden van de zoon (deel B). Voor dit deel B zou de borgstelling dus in strijd zijn met art. 7:858 lid 1 BW. En over de gevolgen van het overtreden van art. 7:858 lid 1 BW was de Hoge Raad in 2008 (19 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5520, NJ 2008/508) zonneklaar:

‘3.5 Bij een particuliere borgtocht als de onderhavige geldt ingevolge art. 7:858 lid 1 dat, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Dit brengt mee dat hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar – voor de borg kenbaar – moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Blijkens de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 9 geciteerde wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe te bevorderen dat degene die een particuliere borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust is. Daarbij is tevens opgemerkt dat indien iemand zich als borg heeft verbonden voor een verbintenis van een derde tot betaling aan de schuldeiser van een bepaald bedrag “en voorts voor al hetgeen die derde nog aan de schuldeiser schuldig is of wordt”, de borgtocht volgens deze bepaling geldig is tot het bepaalde bedrag, maar de borg niet verbonden is voor andere schulden van de derde aan de schuldeiser.
Dit laatste brengt derhalve mee dat ingeval in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt, en voor het overige niet geldig is.’ (curs. red)

Het woord is aan de rechtbank Maastricht. Over de op december 2013 openstaande schulden (deel A) oordeelt de rechtbank:

‘4.5. Vaststaat dat de op […] december 2013 bestaande verbintenissen een betalingsverplichting van de zoon […] allemaal zijn voldaan en dat [de ouders] om die reden hierop niet meer als borg is aan te spreken.’

En met betrekking tot de na december 2013 ontstane schulden (deel B):

‘4.6. Ingevolge art. 7:858 lid 1 BW is indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Dit artikel strekt ter bescherming van de belangen van de particuliere borg: de omvang van het door hem aanvaarde risico moet voor de borg duidelijk zijn. De partijen zijn in de borgtochtovereenkomst geen maximumbedrag voor toekomstige verbintenissen overeengekomen. Conform HR 19 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD5520) komt de rechtbank tot de conclusie dat de borgtochtovereenkomst ten aanzien van de toekomstige verbintenissen niet geldig is. Het primaire verweer slaagt dus.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat het door [de schuldeiser] gevorderde zal worden afgewezen.’

Duidelijk is niet alleen dat een borgstellingsongelukje in een klein hoekje schuilt, maar ook dat de bescherming door de wetgever van de particuliere borgsteller verder reikt dan enkel en alleen art. 1:88 lid 1 onder c BW.