Dit jaar zijn op de website al een paar keer enkele aspecten van gezag en voogdij aan de orde gekomen. Ook deze e-clerk is weer gewijd aan deze onderwerpen. We waren aanbeland bij art. 1:293 letter a BW: het bespreken van het laatste van drie gevallen waarin de benoeming van een voogd door de ouder geen effect sorteert. Zoals u gewend bent, eerst een korte samenvatting van hetgeen in de vorige delen van de reeks aan bod kwam.
We hebben gezien dat minderjarigen handelend zonder toestemming van hun wettelijk vertegenwoordiger handelingsonbekwaam zijn en onder gezag staan. Dit gezag valt uiteen in ouderlijk gezag en voogdij. Een voogd wordt of door de rechter of door een ouder benoemd, art. 1:280 BW. Een ouder kan op twee manieren een voogd aanwijzen, art. 1:292 BW. Uiteraard bij uiterste wilsbeschikking en ook door hiervan aantekening te plaatsen in het gezagsregister (van art. 1:244 BW) bij de rechtbank. Vervolgens is ingegaan op het begin van de voogdij en de regeling van art. 1:280 BW. Zowel de door de rechter als de ouder aangewezen voogd moet de aanwijzing aanvaarden. Voor de door de ouder benoemde voogd geldt als ‘aanvaardingstermijn’ veertien dagen nadat de benoeming is betekend. Binnen die termijn moet de voogd hebben verklaard ‘bereid te zijn de voogdij te aanvaarden’. Uit de geciteerde literatuur bleek dat als niet binnen de termijn is aanvaard, de voogdij openstaat en de rechter een (andere) voogd benoemt. Daarbij wordt – zo bleek – niet altijd de door de ouder kenbaar gemaakte ‘wens’ gevolgd. Bij de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2020:3756) lazen we :
‘De rechter zal daarbij richtinggevende betekenis toekennen aan de in het gezagsregister door de [overledene] gegeven aanwijzing en rekening houden met de bereidheid die de [door overledene aangewezen voogden] hebben uitgesproken om de voogdij uit te oefenen. Voor de rechter is echter bij het nemen van een beslissing uiteindelijk het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] doorslaggevend.’ (curs red)
Vervolgens is gefocust op de geen effect sorterende ‘ouderlijke benoeming’ van art. 1:293 BW. Art. 293 letter b BW bevat de regel dat de ouder die ten tijde van het overlijden zelf het gezag niet uitoefent over het kind, ook geen voogd kan benoemen. Kort werden enkele situaties aangestipt waarin een ouder niet het gezag over zijn kind(eren) heeft:
– de (informeel samenlevende) partner van de moeder van het kind die wél de juridisch ouder is, maar niet (krachtens routes als art. 1:252 BW of art. 1:253c BW) het (gezamenlijk) gezag heeft;
– het ouderlijk gezag is door de rechter beëindigd omdat de ouder niet geschikt is (art. 1:266 BW) of omdat na een scheiding de rechter de andere ouder heeft belast met eenhoofdig gezag (art. 1:251a BW of 1:253n BW).
De uitzondering onder letter c van art. 293 BW ziet op de casus dat een ouder samen met een niet-ouder het gezag uitoefent over een kind (zie de artt. 1:235sa BW of art. 1:253t BW). Als de ouder overlijdt, is de ‘ander’ (oftewel de niet-ouder) krachtens art. 1:253x lid 1 BW van rechtswege de voogd over de kinderen. De (eventueel/nog levende) andere ouder van het kind kan weliswaar te allen tijde verzoeken om alsnog met het gezag te worden belast, maar heeft daarbij – opmerkelijk genoeg – géén voorkeurspositie ten opzichte van de ‘ander’ die van rechtswege voogd is. Over de door de rechter te hanteren norm lazen we in een uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1988:AG5734):
‘3.4. […] moet worden beoordeeld of de verzochte voogdijwijziging in het belang van het kind is. […] de rechter [zal] bij de beoordeling van het belang van het kind echter tevens rekening moeten houden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan een in zijn feitelijke leefsituatie optredende verandering die van een wijziging in het gezag het gevolg zal zijn. […] De Rb. is evenwel op grond van waardering van de gegeven omstandigheden tot de slotsom gekomen dat een verandering in de voogdij niet in het belang van het kind is.’ (curs. red)
Als gemeld, is deze keer art. 1:293 letter a BW aan de beurt:
‘De door de ouder getroffen regeling heeft geen gevolg of vervalt:
a. indien na zijn overlijden de andere ouder van rechtswege of krachtens rechterlijke beschikking het gezag over zijn kinderen uitoefent;’
In de tekst herkennen we twee scenario’s (de langstlevende ouder heeft het gezag van rechtswege of krijgt het door een rechterlijke beschikking) die we allebei bekijken.
1. De langstlevende ouder heeft van rechtswege het gezag
Deze situatie zal in de praktijk waarschijnlijk het meest voorkomen en wordt bestreken door art. 1: 253f BW:
‘Na de dood van een der ouders oefent de overlevende ouder van rechtswege het gezag over de kinderen uit, indien en voor zover hij op het tijdstip van overlijden het gezag uitoefent.’
Een voor de hand liggende regel. Als de twee ouders A en B gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun kind C en één van hen (ouder A) overlijdt, is er normaal gesproken geen enkele reden om het gezag van de langstlevende B te beëindigen. Het is dan ook logisch dat een door ouder A gedane voogdbenoeming van een derde niet ten nadele van ouder B werkt.
2. De langstlevende krijgt het gezag door een rechterlijke beschikking
In het voorbeeld van hiervoor, heeft van de ouders A en B nu alleen ouder A het (eenhoofdig) gezag. Als ouder A overlijdt, biedt art. 1:253f BW geen soelaas. Door het overlijden van A ontstaat een gezagsvacuüm, en treedt art. 1:253g BW in werking:
‘1. Indien van de ouders diegene overlijdt die het gezag over hun minderjarige kinderen alleen uitoefent, bepaalt de rechter dat de overlevende ouder of een derde met het gezag over deze kinderen wordt belast.
2. De rechter doet dit op verzoek van de raad voor de kinderbescherming, de overlevende ouder of ambtshalve.
3. Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.
4. De bepaling van het voorgaande lid is mede van toepassing indien de overleden ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van dit boek.’ (curs red)
Nu er geen gezagsvoorziening is die van rechtswege werkt, is het aan de rechter om te bepalen wie het gezag uitoefent. De rechter spreekt zich uit over de gezagskwestie als hem dit nadrukkelijk is verzocht of als hij anderszins bekend is met het gezagsvacuüm.
Uit het derde en vierde lid blijkt duidelijk dat de langstlevende ouder de voorkeur geniet boven een derde (een voogd). Tussen de regels door blijkt ook hetgeen eerder in deze reeks aan bod kwam over de twee manieren waarop de voogdij aanvangt. Een voogd (ongeacht of deze door een ouder dan wel rechter is benoemd) is immers pas in functie nadat de benoeming is aanvaard.
Als in het laatste voorbeeld ouder A (met eenhoofdig gezag over kind C) een derde (X) tot voogd had benoemd, kunnen er twee scenario’s spelen.
Scenario 1
Vóórdat X de voogdij heeft aanvaard, heeft langstlevende ouder B de rechter verzocht hem met het gezag over kind C te belasten. Uit art. 253g lid 4 en lid 3 BW volgt dat ouder B dan ondanks de voogdijbenoeming door ouder A met het gezag wordt belast. Uitsluitend als het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet, oordeelt de rechter anders. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat daarbij bijvoorbeeld wordt gedacht aan de ‘continuïteit van de opvoeding’. Uitgangspunt is dat (32 015, nr. 7, p. 27):
‘na overlijden van de met gezag belaste ouder, dit gezag over zou moeten gaan naar de andere ouder, tenzij hiermee de belangen van het kind geschaad worden.’
Inzicht in de gedachtegang van de rechter geeft navolgende overweging uit een beschikking van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2020:2091):
‘2.1. […] Waarom heeft de wetgever dan toch een ontsnappingsclausule open gelaten: ‘tenzij het belang van het kind zich daartegen verzet’? Dit blijkt uit de rechtspraak en de literatuur. De situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen dat de overlevende ouder eerder juist expliciet bij rechterlijke beslissing het gezag was ontnomen. Dan ligt het niet voor de hand dit gezag bij overlijden van de gezagsouder automatisch te laten herleven. Het kan ook zo zijn dat de overlevende ouder al 10 jaar of meer volkomen buiten beeld is of een zodanige leef- en gezinssituatie heeft dat de kinderen zich daar nooit zullen kunnen aanpassen. Buiten deze tamelijk extreme situaties is het uitgangspunt simpel: de overlevende ouder neemt het gezag en daarmee de verzorging en opvoeding over van de overleden ouder. Dat is waarschijnlijk vaak een heftig en traumatisch gebeuren en de rechtbank gaat er vanuit dat veel overlevende ouders daarbij hulp nodig hebben. In het kader van die hulp kan het eventueel nodig zijn dat de kinderen onder toezicht worden gesteld of zelfs een korte tijd uit huis verblijven, maar altijd op basis van het beginsel dat de overlevende ouder de verzorging overneemt, tenzij dat expliciet tegen het belang van de kinderen is.
Niet alleen van de rechtbank, maar ook van de Raad en de jeugdbescherming mag worden verwacht dat zij dit wettelijke uitgangspunt onderschrijven en hanteren. Dat is echter in deze zaak niet het geval geweest. Ook nu nog in het laatste rapport zit de Raad op de lijn dat onderzocht moet worden – kort gezegd – of vader het wel kan. Voor vader geldt in deze zaak echter wat geldt voor alle ouders in Nederland: hij hoeft geen examen te doen bij de Raad, bij de GI of bij de rechtbank om aan te tonen dat hij het wel kan. Het is omgekeerd: alleen als met kracht van de nodige argumenten kan worden betoogd dat deze vader het – kort gezegd – niet kan, is er reden om hem in afwijking van het uitgangspunt niet met het gezag en de verzorging en opvoeding te belasten.’ (curs. red)
De vader wordt met het gezag belast. Dat het ook anders kan, blijkt uit hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:199):
‘3.9.3. Het hof acht de moeder daartoe, gelet op haar persoonlijke problematiek, onvoldoende in staat. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn kwetsbare kinderen met specifieke behoeftes, waardoor een groot beroep wordt gedaan op hun pleegouders en hun pedagogische vaardigheden. De pleegouders bieden de stabiele omgeving die de kinderen nodig hebben om zich verder te ontwikkelen en trauma’s uit het verleden te verwerken. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben in hun jonge leven al veel meegemaakt en zij verdienen het om zich in alle rust verder te kunnen ontwikkelen in de veiligheid van het pleeggezin. De moeder heeft aangegeven dat zij het liefste zelf voor de kinderen wil zorgen. Als het gezag weer bij de moeder zou komen te liggen, betekent dit dat ieder jaar opnieuw de uithuisplaatsing van de kinderen ter beoordeling van de rechter voorligt. Dit veroorzaakt hoe dan ook onrust bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en dat is niet in hun belang. De rust die de kinderen nodig hebben wordt bereikt door de kinderen zekerheid te bieden dat zij kunnen blijven op de plek waar zij nu zijn. Het belang van de kinderen verzet zich daarom tegen toewijzing van het verzoek van de moeder om haar weer met het gezag over de kinderen te belasten. Voor zover de moeder al heeft bedoeld een nader onderzoek door de raad te gelasten naar haar mogelijkheden op termijn de zorg voor de kinderen op zich te nemen, wordt hieraan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorbij gegaan.’ (curs. red)
Scenario 2
Het is uiteraard ook mogelijk dat er een voogd in functie is vóórdat (of zonder dat) ouder B een verzoek had ingediend. Voogd X zit dan in het zadel. Hierbij moet wel worden bedacht dat de wetgever vindt dat een ouder op ‘gezagsgebied’ eigenlijk voor moet gaan op een derde. Dit uitgangspunt is verwoord in art. 1:253h BW:
‘1. Indien na het overlijden van één der ouders een voogd is benoemd, kan de rechter deze beslissing te allen tijde in dier voege wijzigen, dat de overlevende ouder mits deze daartoe bevoegd is, alsnog met het gezag wordt belast.
2. Hij gaat hiertoe slechts over op verzoek van de overlevende ouder, en niet dan op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
3. Wanneer de andere ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van dit boek en deze inmiddels is opgetreden, is dit artikel van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat, mits het verzoek van de overlevende ouder binnen één jaar na het begin van de voogdij wordt gedaan, dit verzoek slechts wordt afgewezen indien de rechter oordeelt dat het belang van de minderjarige zich tegen inwilliging verzet.’ (curs. red)
In de leden 1 en 2 is geregeld dat ook als voogd X is benoemd door de rechter (art. 1:253g BW), ouder B ‘altijd’ een verzoek kan indienen om alsnog met het gezag over kind C te worden belast. Wel is het zo dat de lat voor toewijzing van het verzoek tot wijziging van een rechterlijke voogdijbenoeming tamelijk hoog ligt: de omstandigheden moeten zijn gewijzigd of de rechter is bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens uitgegaan.
Het derde lid van art. 1:253h BW ziet op het geval dat voogd X niet door de rechter, maar door eerststervende ouder A is benoemd. Door het tijdig afleggen van de bereidverklaring van art. 1:280 letter a BW heeft X deze benoeming aanvaard. En dus had de voogdijbenoeming door ouder A (ondanks dat er een andere ouder is) wel degelijk effect. Omdat (anders dan de hiervoor genoemde gevallen) aan die voogdijbenoeming door een ouder (en aanvaarding -nog -) geen rechter te pas komt, is het ‘eenvoudiger’ om deze voogd uit het zadel te wippen. Een verzoek van ouder B om met het gezag te worden belast, wordt toegewezen tenzij het belang van het minderjarige kind C zich hiertegen verzet. In dit laatste herkennen we dezelfde norm als in het hiervoor besproken art. 1:253g BW. Dat bij dit alles ook belang wordt gehecht aan de ‘continuïteit van de opvoeding’ zien we in de termijn die hierbij geldt. Ouder B heeft alleen dan een voorkeurspositie ten opzichte van de door de ouder benoemde (en in functie zijnde) voogd X als het verzoek is ingediend binnen één jaar nadat de voogdij van X is aangevangen. Een al wat oudere uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:448) kleurt het geheel in en maakt duidelijk dat het verzoek van ouder B niet ‘automatisch’ wordt toegewezen:
‘5.7 De vader heeft terecht gesteld dat in het onderhavige geval een stringent criterium geldt, in die zin dat zijn verzoek tot het gezag slechts afgewezen kan worden, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
Dit houdt echter niet in dat de rechter slechts marginaal dient te toetsen. Het belang van het kind bij handhaving van de bestaande situatie (waarin het gezag bij de testamentaire voogd ligt) moet worden afgewogen tegen het belang van het kind bij een situatie waarin het gezag aan een ouder is opgedragen.
5.8 De wetgever heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat in een geval als het onderhavige aan gezag door een ouder de voorkeur wordt gegeven ten opzichte van gezag door een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek van de ouder, zo interpreteert de Hoge Raad de afwijzingsgrond, de belangen van het kind zouden worden geschaad.’
En:
‘9.3 Hoewel de vader stelt niet de intentie te hebben om zich te bemoeien met het leven van de minderjarige en er voor het hof ook geen duidelijke aanwijzingen zijn dat dit anders is, is het niettemin zo dat de vader een veel ruimere mogelijkheid krijgt om zich te bemoeien met het leven van de minderjarige wanneer hij het gezag krijgt. Verder is duidelijk dat de vader het gezag over de minderjarige wenst om als ouder meer voor hem te kunnen betekenen en mede in de verwachting dat daardoor de kans op contactherstel zal toenemen. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat de minderjarige het als bedreigend ervaart als de vader het gezag over hem krijgt, gezien zijn grote weerstand tegen bemoeienis van en contact met de vader.
9.4 Onder de huidige omstandigheden moet dan ook afweging van de belangen van de vader en de minderjarige naar het oordeel van het hof tot de conclusie leiden dat het verzoek van de vader om te worden belast met het gezag over de minderjarige niet kan worden gehonoreerd, aangezien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging verzoek van de vader, de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd.’
Als gemeld, afwijzing is eerder uitzondering dan regel.
Goed, daarmee hebben we voor nu weer genoeg ‘gezagstheorie’ behandeld. In een volgende e-clerk zal nog aandacht worden besteed aan enkele voorwaarden/formaliteiten waar de ouders en voogden bij het uitoefenen van hun taak rekening mee moeten houden.
Categorieën: Rechtspraak