Eenieder die werkzaam is in de notariële (familierecht)praktijk loopt bij tijd en wijle een minderjarige tegen het lijf. Als u dat weet, is ook bekend dat voor die minderjarigen een aantal eigen spelregels gelden. Dit eigen regime is aanleiding voor de redactie om een aantal keren stil te staan bij de minderjarige, en dan met name het gezag over hen. Aan bod komen zaken als het bewind van de ouder/voogd over het vermogen van de minderjarige, de in acht te nemen formaliteiten en welhaast vanzelfsprekend, gaat de meeste aandacht uit naar voorziening in de voogdij bij het overlijden van een ouder. Om u niet gezag-murw te maken, wordt een en ander u niet in een aaneengesloten reeks gepresenteerd, en wordt in de komende periode op onze website uiteraard ook aandacht besteed aan andere onderwerpen.
Hoe is het ook al weer? Personen jonger dan achttien jaren zijn minderjarig, art. 1:233 BW. Uitzondering hierop is de vrouw die onder de achttien is en na daartoe strekkend verzoek door de kinderrechter meerderjarig is verklaard omdat zij als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden, art. 1:253ha BW. Een minderjarige is handelingsonbekwaam, art. 1:234 lid 1 BW. Handelingsonbekwaamheid is een algemene ongeschiktheid om eigen rechtshandelingen te verrichten. De wet formuleert die regel overigens precies andersom: handelend met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger is de minderjarige bekwaam rechtshandelingen te verrichten. En met die eigen rechtshandelingen is bedoeld ‘zichzelf bindende’ rechtshandelingen zodat duidelijk is dat een minderjarige wel als gevolmachtigde van een ander mag optreden.
Ook los van (veronderstelde) toestemming kan de minderjarige zichzelf bindende rechtshandelingen verrichten als aan deze (na daartoe strekkend verzoek) handlichting is verleend door de kantonrechter, art. 1:235 BW. Voorwaarde is dan wel dat de minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt. Wat de minderjarige na verleende handlichting kan, staat in:
‘3. Bij het verlenen van handlichting bepaalt de kantonrechter uitdrukkelijk, welke bevoegdheden van een meerderjarige aan de minderjarige worden toegekend. Deze bevoegdheden mogen zich niet verder uitstrekken dan tot de gedeeltelijke of de gehele ontvangst van zijn inkomsten en de beschikking daarover, het sluiten van verhuringen en verpachtingen, het in een vennootschap deelnemen en het uitoefenen van een beroep of bedrijf. De minderjarige wordt echter door handlichting niet bekwaam tot het beschikken over registergoederen, effecten, of door hypotheek gedekte vorderingen.’ (curs. red)
Handelingsonbekwaamheid moet worden onderscheiden van beschikkingsonbevoegdheid en handelingsonbevoegdheid.
Beschikkings(on)bevoegdheid ziet op de bevoegd om een bepaald goed al dan niet te kunnen vervreemden of bezwaren. Het is een bevoegdheid die berust bij de rechthebbende (oftewel de eigenaar, crediteur of beperkt gerechtigde) en soms bij een ander dan de rechthebbende. Denk bij dit laatste bijvoorbeeld aan een executerende hypotheekhouder. Men kan zowel volledig als beperkt beschikkingsonbevoegd zijn. Zo kan een eigenaar van een met een erfdienstbaarheid bezwaard perceel, dat perceel alleen vervreemden met inachtneming van dit beperkte recht.
Handelingsonbevoegd is hij die op grond van een wettelijke bepaling ongeschikt is om een specifieke/bepaalde rechtshandeling te verrichten. Een bekende notariële beperking (in de obligatoire sfeer) van de handelingsbevoegdheid is het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW.
Goed, terug naar de minderjarigen. Mede omdat zij handelingsonbekwaam zijn, staan minderjarigen onder gezag. Dit gezag valt uiteen in ouderlijk gezag en voogdij. Ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door één ouder of de ouders gezamenlijk en voogdij door één of twee niet-ouders. Voor de volledigheid noemen we ook nog de wat uitzonderlijkere casus dat het gezag wordt uitgeoefend door een ouder tezamen met een niet-ouder (zie art. 1:253t en 1:253sa BW). Deze vorm van gezag over minderjarigen wordt ‘aangemerkt’ als ouderlijk gezag. Dit alles staat in art. 1:245 BW. In dat artikel staat ook dat gezag ziet op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en vertegenwoordiging.
Gezag hebben over een kind wil niet zeggen dat men daarmee ook automatisch verplicht is om te voorzien in de kosten van verzorging/opvoeding of levensonderhoud/studie. Voor ouders is die onderhoudsplicht niet gekoppeld aan het al dan niet hebben van het gezag, maar aan het ouderschap zelf, zie art. 1:404 en 1:395a BW. In diezelfde twee wetsartikelen (en in art. 1:395 BW) staat dat stiefouders ook zónder dat zij juridisch ouder zijn of (mede) het gezag over hun stiefkind hebben, onderhoudsplichtig zijn. Situaties waarin een onderhoudsplicht is gekoppeld aan ‘gezag sec’ staat bijvoorbeeld in art. 1:253w BW, maar ook in het voor de notariële praktijk interessante art. 1:282 lid 6 BW: de regel op grond waarvan twee gezamenlijke voogden wél onderhoudsplichtig zijn, en een enkele voogd niet:
‘In afwijking van artikel 336 [red: ‘De voogd draagt zorg, dat de minderjarige overeenkomstig diens vermogen wordt verzorgd en opgevoed.’] hebben twee voogden die gezamenlijk de voogdij uitoefenen, de plicht en het recht het minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Artikel 253w is, zolang de gezamenlijke voogdij voortduurt, ten aanzien van hen beiden van overeenkomstige toepassing, […]’ (curs. red)
We zien dat bij gezamenlijke voogdij een minderjarige niet overeenkomstig zijn eigen vermogen wordt opgevoed en verzorgd hetgeen impliceert dat de twee voogden zélf tot verzorging en onderhoud verplicht zijn. Niet voor niets is het goed notarieel gebruik om testateurs in voorkomende gevallen af te raden om twee gezamenlijke voogden te benoemen.
Tja, nu weten we al wat meer over het gezag, maar nog niet hoe men het gezag over een minderjarige krijgt. De wijze waarop dit wordt verkregen, staat niet in één enkel wetsartikel, maar is verspreid over een enorm aantal afzonderlijke bepalingen.
Als een kind is geboren uit een hetero huwelijk/geregistreerd partnerschap, zijn beide echtgenoten (als hoofdregel) de juridische ouders van dit kind (zie art. 1:198 lid 1 onder a BW en art. 1:199 onder a BW). En als zij beide ouder zijn van een kind, oefenen zij het gezag gedurende het huwelijk (art. 1:251 lid 1 BW) en geregistreerd partnerschap (art. 1:253aa lid 1 BW) ook gezamenlijk uit. In art. 1:251 lid 2 BW staat de algemeen geldende regel dat gezamenlijk gezag niet spontaan eindigt door een scheiding. Nee, dat eindigt pas als de rechter dit op verzoek heeft bepaald, zie bijvoorbeeld art. 1:251 a BW.
In de situatie dat een kind dat bij de geboorte alleen een juridische moeder heeft, heeft die moeder het gezag over dat kind, art. 1:253b BW. Dat is logisch, want wie anders zou het gezag moeten hebben? Voorwaarde is wel dat de moeder meerderjarig is. Uiteraard is bij de geboorte ook nog een ander persoon betrokken, al kan de hoedanigheid waarin die persoon bij de geboorte betrokken is verschillen van partner/instemmende levensgezel (van de juridische moeder) tot louter verschaffer van het genetisch materiaal. Het scala aan mogelijkheden krachtens welke zo’n ander persoon naast de moeder met het gezag kan worden belast, is welhaast onbegrensd. Zonder enige pretentie van volledigheid noemen we er een paar.
Indien die ‘andere’ persoon ook de juridische ouder is van het kind, kan door de beide ongehuwde ouders gebruik worden gemaakt van art. 1:252 BW:
‘1. De ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan oefenen het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 244, is aangetekend. Een verzoek als bedoeld in de eerste volzin kan niet worden gedaan ten aanzien van de kinderen over wie zij het gezag gezamenlijk hebben uitgeoefend.’
Zoals u waarschijnlijk wel weet, is menig informeel samenlevend stel onbekend met deze regel. Niet zelden wordt het kind dat is geboren uit een relatie van een ongehuwd hetero stel met toestemming van de moeder wel erkend door de man (art. 1:199 onder c BW i.v.m. 1:203 e.v. BW), maar vergeet men dat juridisch ouderschap na erkenning niet tot gevolg dat die man ook het gezag krijgt over het kind. De gevolgen van dit verzuim staan mooi samengevat in de toelichting bij een thans aanhangig (initiatief)wetsvoorstel (34605, nr. 6, p. 10):
‘De eerste lastige situatie die kan ontstaan is op het moment dat de ouders uit elkaar gaan en de erkenner dan pas ontdekt dat hij geen gezag heeft. Als dan de niet met het gezag belaste ouder alsnog het gezag wil verkrijgen en de moeder wil niet meewerken, dan moet er in zo’n geval een gerechtelijke procedure worden gestart. De niet met het gezag belaste ouder verzoekt daarin de rechter om hem of haar met het gezag te belasten. […]
Ten tweede kan het niet tijdig verkrijgen van het gezamenlijk gezag ernstige gevolgen hebben indien de moeder komt te overlijden. Als de moeder het gezag alleen heeft uitgeoefend ontstaat na haar overlijden een gezagsvacuüm. […]
Ten derde kan het niet tijdig verkrijgen van het gezamenlijk gezag tot grote problemen leiden, indien de met het gezag belaste ouder het kind overbrengt naar het buitenland.’
Het zal u niet verbazen dat met name het tweede probleemgebied – overlijden van de ouder met eenhoofdig gezag –in het verloop van onze reeks uitgebreid aan bod komt.
Overigens wil men om die drie gesignaleerde problemen te ondervangen in een nieuw art. 1:251b BW vastleggen dat de moeder en de persoon die een kind heeft erkend het gezag over hun kind gezamenlijk uitoefenen zonder dat daarvoor extra stappen nodig zijn. Uiteraard bevat deze nieuwe regel ook weer de nodige uitzonderingen.
In de zonet aangehaalde tekst, konden we ook lezen dat (gezamenlijk) gezag ook verkregen kan worden via een gerechtelijke procedure. Bedoeld is art. 1:253c BW:
‘1. De tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten.
2. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3. Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.’
We zien in de tekst het uitgangspunt verwoord dat waar mogelijk een ouder het gezag uitoefent over diens kind en dat als beide ouders in leven zijn, zij dit het gezamenlijk doen.
Wat houdt het ouderlijk gezag nu precies in? Hiervoor stipten we al aan dat gezag ziet op de persoon van de minderjarige, het bewind over diens vermogen en vertegenwoordiging. In art. 1:247 BW is het ouderlijk gezag verder geconcretiseerd. Ouderlijk gezag omvat het recht en de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden (art. 247 lid 1 BW). Dit laatste betekent dat onder meer zorg wordt gedragen voor het lichamelijk en geestelijk welzijn en de veiligheid van het kind. Daartoe behoort ook het bevorderen van de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind (art. 1:247 lid 2 BW). Een aantal jaren geleden is in art. 1:247 lid 3 BW vastgelegd dat ouderlijk gezag mede de plicht omvat om de ontwikkeling van de banden met de andere ouder te bevorderen. Het spreekt voor zich dat dit een bepaling is die vooral na een scheiding relevant wordt.
Het ouderlijk gezag betreft ook het bewind over het vermogen van het kind en de bevoegdheid om het kind in en buiten rechte te vertegenwoordigen, art. 1:253i lid 1 en 3 BW. De ouders moeten bij dit alles als goede bewindvoerders handelen, en zijn aansprakelijk bij schade voortvloeiend uit slecht bewind.
Ter afronding nog een enkel woord over de plicht van de ouder om de ontwikkeling van een eigen persoonlijkheid van het kind te bevorderen. Dit lijkt en is uiteraard een abstract begrip, maar dat het desondanks wel degelijk inhoud heeft, wordt duidelijker als u weet dat dit ook het recht omvat van het kind op afstammingsinformatie, waaronder de ontstaansgeschiedenis van het kind. Ouders moeten duidelijkheid verschaffen of zij het kind bijvoorbeeld hebben geadopteerd en of zij (allebei) de biologische/genetische ouders zijn van hun kind. Het grote belang dat de wetgever hieraan hecht, blijkt uit het thans voor advies aan de Raad van State voorgelegde wetsvoorstel Wet kind, draagmoeder en afstamming. In de consultatiefase van dit wetsontwerp was in de ontwerptekst voorgesteld om de plicht voor gezagdragers om voorlichting te geven expliciet in de wet op te nemen. Ook zou de registratie van gegevens over de ontstaansgeschiedenis worden verbeterd en uitgebreid.
En dat die informatieplicht geen loze letter is, bleek uit een uitspraak van hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:3107)
‘16. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige situatie een zware informatieverplichting op de juridische ouders rust, in aanmerking genomen het volgende.
De juridische ouders hebben [De adoptiezoon] overhandigd gekregen door iemand van het kindertehuis die met [De adoptiezoon] kwam aanlopen, in Sao Paulo, Brazilië, via het portier van de auto waarin zij zaten. Zij hebben welbewust een geboorteakte laten opmaken waarop zij zelf als de (biologische) ouders van [De adoptiezoon] zijn vermeld en zij hebben, zo volgt uit hun eigen stellingen, ten tijde van hun verblijf in Brazilië, om [De adoptiezoon] op te halen en ook nadien, niet (actief) inlichtingen ingewonnen die konden leiden tot het achterhalen van de identiteit van de biologische moeder van [De adoptiezoon] . Zo hebben zij ook niet actief pogingen in het werk gesteld om zelf te weten te komen wie de biologische moeder was. Dit heeft de zoektocht van [De adoptiezoon] aanzienlijk bemoeilijkt. Indien de juiste gegevens van [De adoptiezoon] op zijn geboorteakte zouden zijn vermeld, in elk geval van zijn biologische moeder, dan zou [De adoptiezoon] direct gericht hebben kunnen zoeken naar de persoon die zijn biologische moeder is. Zijn zoektocht heeft zich allereerst gericht op de vraag wie zijn biologische moeder zou kunnen zijn. Dat is ook logisch omdat [De adoptiezoon] op dat moment nog geen verdenkingen koesterde omtrent de wijze waarop zijn adoptie tot stand is gekomen.
Omdat het om een illegale adoptie ging rustte op de juridische ouders een verplichting om uit eigen beweging alle informatie te verstrekken die hen bekend was, ook informatie die [De adoptiezoon] mogelijk nodig kon hebben om meer over de omstandigheden rond zijn geboorte en adoptie te weten te komen. Dat de juridische ouders mogelijk zelf niet bij een illegaal adoptienetwerk waren betrokken, en/of zij zelf niet hebben hoeven betalen voor de adoptie van [De adoptiezoon] , maakt nog niet dat de informatie waarover zij beschikten, voor [De adoptiezoon] niet waardevol zou zijn, om zijn geboorte en adoptie in een kader te kunnen plaatsen. Juist door de omstandigheid dat de adoptie niet via de legale weg heeft plaatsgevonden is het begrijpelijk en voorstelbaar dat de zoektocht zich niet alleen heeft beperkt tot het achterhalen van de biologische ouders/de biologische moeder, maar dat het kind, dat het aangaat, dan ook precies wil weten hoe de overdracht aan de juridische ouders heeft plaatsgevonden en wie daarbij waren betrokken. Dit is een aspect dat van belang is voor de ontwikkeling en identiteitsvorming. Het bewandelen van de illegale weg door de juridische ouders heeft meer vragen opgeroepen dan puur naar de identiteit van zijn biologische moeder. [De adoptiezoon] kon met de hen beschikbare informatie ook verder komen dan de juridische ouders wellicht zelf konden bevroeden, om uit te zoeken welke schakels er bij zijn geboorte en adoptie waren betrokken. Dat [De adoptiezoon] deze informatie wilde hebben was kenbaar voor de juridische ouders. Onbetwist is dat [De adoptiezoon] voortdurend en bij herhaling hierover vragen heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat deze informatie dan ook behoort tot de informatie die de juridische ouders [De adoptiezoon] uit eigen beweging behoorden en behoren te verstrekken.’
De (‘adoptief’-)ouders werden veroordeeld tot het betalen van een materiële en immateriële schadevergoeding aan hun zoon. Speciaal aan deze casus was wel dat anders dan de ouders voorwendden, zij hun zoon niet via een in Brazilië gevoerde procedure hadden geadopteerd, maar hem destijds als hun eigen (en uit de ‘adoptiemoeder’ geboren) kind bij de burgerlijk stand in Brazilië hadden aangegeven.
Goed, voor nu genoeg inleidende gezagsbeschietingen; een volgende keer richten we ons vizier op de voogdij.
Categorieën: Rechtspraak