Het huurbeding en executoriale verkoop

In dit artikel besteden we aandacht aan de veiling. Uiteraard niet aan veilingen in het algemeen, dat is een te omvangrijk onderwerp. Nee, we beperken ons tot de positie van de koper van een verhuurd registergoed op een openbare veiling. Aanleiding is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:4306).

Zoals u gewend bent, in ‘vogelvlucht’ en zonder pretentie van volledigheid etc. eerst wat ‘algemene theorie’. Als voorafje is het goed om te melden dat het theoretische deel van deze e-clerk is geschreven nadat door de schrijver kennis is genomen van relevante passages uit de Asser (Van Mierlo & Krzeminski, Asser 3-VI Zekerheidsrechten), Huijgen (Mon. BW, deel B12b, Hypotheek) en de Groene Serie (Stein, GS Vermogensrecht, aant. titel 9).

Goed, laten we terug gaan naar de basis van het vermogens- en verbintenissenrecht. De notariële praktijk houdt zich immers voor een groot deel bezig met verbintenissen/overeenkomsten. Denk maar aan het opstellen van huwelijkse voorwaarden, samenlevingscontracten en (de uitvoering van) koopovereenkomsten (van registergoederen).

Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit, zo lezen we in artikel 6:1 BW. Daarmee is niet bedoeld dat alle manieren waarop verbintenissen kunnen ontstaan, ook expliciet in de wet staan vermeld. Als we ons concentreren op veel voorkomende feiten waaruit een verbintenis voortvloeit, springen in het oog de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en de overeenkomst (artikel 6:213 e.v. BW). Van dit laatste is sprake als we te maken hebben met een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. Soms is een overeenkomst eenzijdig (schenking, art. 7:175 e.v. BW), soms wederkerig. Wederkerig betekent dat elk van (beide) partijen een verplichting op zich neemt ter verkrijging van een prestatie van de ander (artikel 6:261 lid 1 BW). Klassiek voorbeeld daarvan is de koopovereenkomst: de koper verplicht zich de koopsom te betalen, de verkoper tot levering van het verkochte. Uiteraard moeten die verbintenissen worden nagekomen. Degene die moet nakomen, noemen we de schuldenaar, degene die daar recht op heeft de schuldeiser.

Met het onderwerp van vandaag richten we ons op wat er gebeurt (rechtens is) als niet wordt nagekomen. Uiteindelijk zul je dan als schuldeiser naar de rechter moeten (artikel 3:296 lid 1 BW):

“Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.”

Daarmee ben je er nog niet als schuldeiser. Zeer wel denkbaar is dat ook na de rechterlijke veroordeling een schuldeiser nog steeds niet nakomt, oftewel nog steeds niet aan zijn verplichtingen voldoet. In dat geval kan de schuldeiser (als hoofdregel) het vonnis gedwongen ten uitvoer laten leggen door een gerechtsdeurwaarder. De schuldeiser komt dan de bevoegdheid toe om zijn vordering op het gehele vermogen van een schuldenaar te verhalen, artikel 3:276 BW e.v. Als een schuldenaar meerdere schuldeisers heeft, hebben zij in beginsel gelijke rechten (artikel 3:277 lid 1 BW):

“Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.” [curs. red]

Daarmee komen we langzaam bij het onderwerp van deze e-clerk. U weet, de rechten van pand en hypotheek (artikel 3:227 lid 1 BW) zijn:

“[…]  beperkte rechten, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Is het recht op een registergoed gevestigd, dan is het een recht van hypotheek; is het recht op een ander goed gevestigd, dan is het een recht van pand.” [curs. red]

Het gecursiveerde deel van de wettekst bevat een van de wezenskenmerken van beide zekerheidsrechten: ten behoeve van de pand- en hypotheekhouder wordt de hiervoor genoemde gelijkheid tussen schuldeisers doorbroken. De positie van de schuldeiser/hypotheekhouder wordt bovendien versterkt door diens recht van parate executie (artikel 3:268 lid 1 BW):

“Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen.” [curs. red]

En na verkregen rechterlijke machtiging, kan de executie in plaats van openbaar ook ondershands (artikel 3:268 lid 2 BW). De notariële registergoederenpracticus is vanzelfsprekend meer dan bekend met een en ander. Diezelfde practicus weet ook dat een hypotheekhouder behalve genoemd voorrangsrecht en recht van parate executie ook een aantal andere – expliciet in de wet aangeduide – bevoegdheden heeft. Een aantal van deze bevoegdheden hoeven niet eens met zoveel woorden door de hypotheekhouder van de hypotheekgever te worden bedongen: zie artikel 3:267a BW dat onder meer het recht geeft tot bezichtiging van het te executeren pand. Een aantal andere in de wet genoemde bevoegdheden moet de hypotheekhouder wel met zoveel woorden in de hypotheekakte bedingen: denk aan het beding van niet verandering (artikel 3:265 BW) en het beheers- en ontruimingsbeding (artikel 3:267 BW).

Dat geldt ook voor het huurbeding van artikel 3:264 BW:

“1. Indien de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding bevat waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt, hetzij om het bezwaarde goed buiten toestemming van de hypotheekhouder te verhuren of te verpachten, […] kan dit beding niet alleen tegen latere verkrijgers van het bezwaarde goed, maar ook tegen de huurder of pachter […] worden ingeroepen, […].” [curs. red]

De reden om dit beding in hypotheekakten op te nemen spreekt voor zich. Zonder dit beding, zou de hypotheekgever bevoegd blijven om het goed waarop het hypotheekrecht is verleend, te verhuren. En omdat ‘koop geen huur breekt’ (artikel 7:226 lid 1 BW) ook geldt na executie (artikel 3:297 BW) zou de koper van het ‘geëxecuteerde goed’ vast zitten aan de huur(der). In artikel 3:264 BW zijn overigens nog extra voorwaarden opgenomen waaraan voldaan moet zijn bij een ‘tot bewoning bestemde zaak’ (hierna: woonhuis), voordat het beding kan worden ingeroepen. Voor een woonhuis geldt naast het algemeen vermogensrechtelijke beginsel dat geen sprake mag zijn van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) meer specifiek dat het huurbeding niet wordt ingeroepen als er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat (art. 3:264 lid 1, 2^e volzin en onder a, b en c BW):

“a. de instandhouding van de huurovereenkomst in het belang is van de opbrengst bij de openbare verkoop; of
b. ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen; of
c. er geen personen krachtens huurovereenkomst gebruik kunnen maken van het bezwaarde goed op het moment van bekendmaking van de executoriale verkoop […].” [curs. red]

Sinds 1 januari 2015 (inwerkingtreding Wet transparanter maken executoriale verkoop onroerende zaken (Wet Executieveilingen)) is de hypotheekhouder overigens in beginsel (en met inachtneming van de hiervoor aangehaalde passages) verplicht om bij iedere openbare executoriale verkoop het huurbeding inroepen. In de parlementaire stukken hierover lezen we (33484, nr. 6, p. 2):

“De voorgestelde wijziging van artikel 3:264 BW verplicht de hypotheekhouder het huurbeding in te roepen voorafgaand aan de openbare verkoop van een woning. Deze verplichting geldt in drie gevallen niet. De verplichting geldt niet als de woning met de huurovereenkomst meer zal opbrengen dan zonder, als de woning ook met een huurovereenkomst voldoende opbrengt om de hypotheekhouders te voldoen of als er geen personen krachtens huurovereenkomst gebruik kunnen maken van de woning. De enkele omstandigheid dat er zich in het object van de executoriale verkoop, naar de inschatting van de hypotheekhouder, nog een huurder bevindt, vormt dus geen uitzondering op de verplichting om het huurbeding in te roepen. Een hypotheekhouder is niet verplicht om uit te zoeken of er zich in de woning daadwerkelijk huurders bevinden. Dat zou inderdaad belastend zijn. De hypotheekhouder kan volstaan met het in alle gevallen inroepen van het huurbeding.” [curs. red]

Hieruit volgt dat het verplichte-inroepen uitsluitend (33484, nr. 3, p. 15):

“[…] op de openbare verkoop op de veiling (zowel in de zaal als via internet). Wordt de tot bewoning bestemde onroerende zaak onderhands verkocht, dan is de hypotheekhouder niet verplicht om het huurbeding in te roepen. Uiteraard kunnen partijen in de koopovereenkomst afspreken dat het huurbeding door de hypotheekhouder wordt ingeroepen met als doel de woning leeg op te leveren.”

Bij dit alles geldt als we te maken hebben met een ‘woonhuis’, krachtens artikel 3:264 lid 5 BW bovendien dat:

“Voor zover een beroep op een beding tot gevolg zal hebben dat de huurder van woonruimte […] moet ontruimen, kan het beding slechts worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe op verzoek van de hypotheekhouder verlof heeft verleend.”

Krachtens artikel 517 Rv moet het inroepen van het beding minstens 30 dagen vóórafgaand aan de (veiling)verkoop worden medegedeeld aan onder meer de huurder (zie artikel 515 Rv). Zonder (verkregen) verlof zit de koper op de veiling vast aan de huur die is aangegaan ná de hypotheekverlening.

Het huurbeding kan door de eerste hypotheekhouder, maar ook door iedere (op)volgende hypotheekhouder worden bedongen. En veelal zal met name de 2^e hypotheekhouder belang hebben bij vernietiging van de huurovereenkomst omdat dan een hogere veilingopbrengst wordt verkregen. Voor de liefhebber: in dat kader is zeer interessant en lezenswaardig hetgeen Stein in de Groene Serie (GS Vermogensrecht, art. 3:264 BW, aant. 6) schrijft over ‘pluraliteit’ van hypotheekhouders.

Over vorm en gevolgen van het inroepen van het huurbeding meldt Huijgen (Mon. BW, deel B12b, Hypotheek, nr. 15.5):

“De inroeping van het huurbeding leidt tot een vernietiging van de rechtshandelingen als bedoeld in art. 3:264 lid 1 BW. De bepalingen inzake vernietigbaarheid van rechtshandelingen, zoals neergelegd in art. 3:49 BW e.v, zijn van toepassing met dien verstande dat de driejaarstermijn inzake verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging loopt vanaf het moment van de aanzegging of overneming van de executie. De inroeping kan bij buitengerechtelijke verklaring geschieden. art. 3:50 lid 2 BW is hierop niet van toepassing. Van groot belang is dat de vernietigbaarheid op grond van art. 3:264 lid 2 BW slechts relatieve werking heeft. Dit betekent dat een in strijd met het huurbeding verrichtte rechtshandeling slechts wordt vernietigd ten behoeve van degene die het inroept en niet verder dan met diens recht in overeenstemming is.”

Wellicht is het u opgevallen dat nog niet is gemeld door wie het huurbeding eigenlijk kan worden ingeroepen. Uit het tweede gedeelte van de lange eerste volzin van artikel 3:264 lid 1 BW blijkt dat naast de hypotheekhouder ook de koper (na de executoriale verkoop) het beding kan inroepen. Voor het inroepen door die (executie)koper is vereist dat die (artikel 3:264 lid 1 BW):

“[…] bevoegdheid op het tijdstip van de verkoop nog aan de hypotheekhouder toekwam en deze de uitoefening hiervan blijkens de veilingvoorwaarden aan de koper overlaat.”

Dit brengt ons tot de kern van deze e-clerk. Er van uitgaand dat aan alle overige voorwaarden is voldaan, op welke wijze laat de executerende hypotheekhouder de bevoegdheid tot vernietiging over aan de koper? Duidelijk is in ieder geval dat als verlof van de rechter nodig is voor het inroepen van het beding (als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 BW) dit verleend moet zijn vóórdat de executie(ver)koop plaatsvindt.

Stein (GS Vermogensrecht, art. 3:264 BW, aant. 8) meldt dat de veilingvoorwaarden (openbare verkoop) dan wel de verkoopvoorwaarden (onderhandse executoriale verkoop) de plaats zijn om ‘dit overlaten te regelen’.

Duidelijk: veilingvoorwaarden dienen een expliciete bepaling hierover te bevatten. Uit de uitspraak van de Amsterdamse zaak (20 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4306) blijkt dat in de veilingvoorwaarden de volgende passage stond:

“(…) Artikel 5. Aanvaarding, gebruikssituatie, ontruiming/overgang risico
5.1 De Hypotheekhouder heeft een onderzoek ingesteld naar de gebruikssituatie van het Registergoed.
5.2. De Hypotheekhouder kon niet tot het inroepen van het huurbeding overgaan, omdat hij hierbij onvoldoende belang heeft blijkens artikel 3:264 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek tegen mogelijk onbekende huurder(s), dit is geconstateerd op basis van een recent taxatierapport van het Registergoed.
(…)
5.3. Volgens informatie uit de Basisregistratie Personen van de gemeente [woonplaats] staan derden op het adres van het Registergoed ingeschreven. De schuldeiser is niet in het bezit van een huurovereenkomst en is onbekend met de juridische positie van de ingeschrevenen.
In ieder geval zal de Rechthebbende met de zijnen, hunnen en haren op enkel vertoon van het voormelde proces verbaal tot ontruiming kunnen worden genoodzaakt op de wijze als bepaald in de artikelen 556 en 557 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
(…)”

De (professionele) veilingkoper vordert in de procedure (onder meer) een verklaring voor recht dat de executoriaal verkopende hypotheekhouder het huurbeding heeft ingeroepen, en de gebruikmaking daarvan heeft overgedragen op de koper.

De koper voert daartoe aan dat de hypotheekhouder geen afstand heeft gedaan van haar recht om zich op het huurbeding te beroepen. Daaruit zou volgen dat de hypotheekhouder slechts aan de veilingkoper heeft overgelaten om dat zelf alsnog te doen. In feite stelt men dat de hypotheekhouder het ‘overlaten’ zo al niet expliciet dan op z’n minst impliciet heeft gedaan.

De rechter gaat hier niet in mee:

“14 […] Immers, in de Bijzondere Veilingvoorwaarden staat uitdrukkelijk dat [hypotheekhouder] niet tot het inroepen van het huurbeding kon overgaan, omdat zij daarbij onvoldoende belang heeft blijkens artikel 3:264 lid 1 sub b BW tegen mogelijk onbekende huurder(s), dit is geconstateerd op basis van een recent taxatierapport […]”.

De ‘executiekoper’ voert verder aan dat het niet-inroepen door de hypotheekhouder van het huurbeding (wegens het ontbreken van belang) onverlet laat dat de executiekoper het beding toch kan inroepen.

Ook die stelling slaagt niet:

“17 […]  Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de verkoopvoorwaarden niet dat [hypotheekhouder] het inroepen van het huurbeding aan [de executiekoper] heeft overgelaten. Dit staat niet in de Algemene veilingvoorwaarden, noch in de Bijzondere veilingvoorwaarden.
18 In de notariële akte van 24 november 2020 staat dat de verkoper “niet in staat voor de bevoegdheid van koper tot ontruiming”. In artikel 5.3 van de Bijzondere Veilingvoorwaarden is koper uitdrukkelijk gewezen op de aanwezigheid van derden in de woning en de mogelijkheid dat de woning niet kan worden ontruimd.
19 Gelet op het voorgaande heeft [de executiekoper] kunnen begrijpen dat de [hypotheekhouder] de woning niet vrij van huur heeft overgedragen, met het risico dat de woning niet kan worden ontruimd.”

De rechter geeft aan dat de ‘ontruimingspassage’ (onder 5.3. van de veilingvoorwaarden) niet tot een andere conclusie leidt.

De door de koper aangevoerde stelling dat de veilingvoorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat het huurbeding is overgedragen, volgt de rechter ook al niet:

“21 […], als uitgangspunt geldt dat de veilingvoorwaarden naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de voorwaarden van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.”

De conclusie is dan ook:

“22 Uitgaande van bovenstaande maatstaf is de kantonrechter van oordeel dat de tekst en inhoud van de veilingvoorwaarden, zoals hiervoor reeds besproken geen steun bieden aan de opvatting dat de veilingvoorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat de uitoefening van het huurbeding aan koper c.q. [de executiekoper] is overgelaten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, voor zover de veilingvoorwaarden voor koper onduidelijkheden bevatten, van [de executiekoper] , als ondernemer in het beheer van vastgoed mag worden gevergd, dat zij zich door onderzoek nader op de hoogte stelt van de betekenis die aan de betrokken voorwaarden moet worden toegekend. Niet is gesteld of gebleken dat [de executiekoper] een dergelijk onderzoek heeft gedaan. Dit komt voor haar risico.”

Wat maken we van dit alles? Helder is in ieder geval dat niet te snel verondersteld mag worden dat het inroepen van het huurbeding ‘impliciet’ aan de veilingkoper is overgelaten. Sterker nog, voor dit overlaten is een expliciete bepaling in de (bijzondere) veilingvoorwaarden nodig. Dat een professionele koper van dit alles niet op hoogte is, is niet alleen opmerkelijk, maar komt ook voor diens risico. Iets anders is dat als sprake is van een verhypothekeerd woonhuis (de werking van) het huurbeding de sfeer oproept van een eigenaardige mix tussen bescherming van de belangen van de veilingkoper enerzijds en die van de huurder anderzijds.