Omdat een notariële praktijkdag zonder artikel 1:88 BW welhaast een ‘dag niet geleefd’ is, ook in dit artikel weer eens aandacht voor deze bepaling.
Voor het leesgemak, gedeelten van de tekst van dit artikel:
‘1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren;
b. giften, met uitzondering van de gebruikelijke, niet bovenmatige;
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
d. overeenkomsten van goederenkrediet als bedoeld in artikel 84 van Boek 7, behalve indien zij zaken betreffen die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken.
[…]
4. In afwijking van lid 1, onder b, is geen toestemming vereist voor giften welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Bestaat de gift in de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering die tijdens het leven van de verzekeringnemer is aanvaard of kan worden aanvaard, dan is daarvoor wel toestemming vereist.’
Over deze het gezin beschermende bepaling is uiteraard het nodige te vertellen. Iedere notariële practicus weet dat krachtens artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder a BW toestemming is vereist voor overeenkomsten waarbij de echtelijke woning (en/of de bijbehorende inboedel) wordt verkocht of bezwaard met bijvoorbeeld een recht van hypotheek. Garantstaan voor de schulden/verplichtingen van een ander kan, zo letter b, ook alleen als daarvoor toestemming van de ‘andere’ echtgenoot is verkregen. Voor de koop op afbetaling, thans aangeduid als een overeenkomst van goederenkrediet (artikel 7:84 BW), is ook ‘echtelijke’ toestemming vereist, artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW. Een mooi voorbeeld van zo’n overeenkomst zijn bepaalde varianten van de in het verleden op de markt gebrachte aandelenlease-overeenkomsten.
En op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder b BW is toestemming vereist van de andere echtgenoot voor het doen van een gift die én niet-gebruikelijk én bovenmatig is. Voor de in notariële kringen bekende en vaak louter bij het overlijden opeisbare schuldigerkenning op papier is die toestemming dan weer niet nodig. In die situatie hebben we te maken met een gift die de strekking heeft om pas te worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en dan geldt de uitzondering van artikel 1:88 lid 4 BW eerste volzin. Deze uitzondering hangt (mede) samen met het feit dat we in Nederland testeervrijheid kennen (art. 4:42 BW) en de ‘andere’ echtgenoot ook weinig (denk bij dit laatste aan de andere wettelijke rechten van art. 4:28 e.v. BW) kan doen tegen ‘testamentaire vrijgevigheid’. Dezelfde gedachte zien we ook terug bij de aanwijzing van een begunstigde bij een overeenkomst van levensverzekering. Omdat een dergelijke begunstiging (die tevens gift is) veelal pas wordt aanvaard na het overlijden van de verzekerde/verzekeringnemer is in beginsel geen toestemming vereist. Dit verandert zodra de echtgenoot/verzekeringnemer schriftelijk toestemming (art. 7:969 lid 1 BW) geeft om die begunstiging te aanvaarden. Voor de aanwijzing van een begunstigde (die een gift is) en die al tijdens het leven kan worden aanvaard, is wel de toestemming van artikel 1:88 BW wel vereist, zie de tweede volzin van lid 4.
Anders dan wellicht wel wordt gedacht, zijn al de hiervoor genoemde rechtshandelingen ook gewoon geldig als de noodzakelijke toestemming ontbreekt. De sanctie is immers niet de nietigheid, maar de vernietigbaarheid van de betreffende rechtshandeling, artikel 1:89 lid 1 BW. Slechts de niet-handelende ‘andere’ echtgenoot kan een beroep doen op de vernietigingsgrond. Deze bevoegdheid verjaart in de regel drie jaren nadat de andere echtgenoot weet dat de rechtshandeling is verricht, artikel 3:52 lid 1 onder d BW.
In dit artikel gaan we wat dieper in op de gevolgen van het overlijden van de echtgenoot die de vernietiging kan inroepen.
Een eerste vraag is of de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen overgaat op de erfgenamen van de overledene. Zoals u weet, volgt een erfgenaam, art. 4:182 lid 1 BW:
‘van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap.’
Kortom, is de vernietigingsbevoegd ex artikel 1:89 BW een dergelijk ‘voor overgang vatbaar’ recht?
In Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/227 wordt in eerste instantie een genuanceerd beeld geschetst:
‘In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of de rechtsopvolgers onder algemene titel een beroep op de vernietigingsgrond kunnen doen. De Bruijn/Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/II.29 en Klaassen/Luijten & MeijerI 2005, nr. 99, noot 162, menen van wel; terughoudender is Asser/Perrick 4 2013/440, terwijl Pitlo/Van der Burght & Doek 2002, nr. 268 – kort weergegeven – betogen dat na overlijden van de benadeelde echtgenoot het leefmilieu, dat art. 1:88 BW beoogt te beschermen, ontbreekt, terwijl bovendien de erfgenamen niet als belanghebbenden zijn te beschouwen. Dit laatste is o.i. een te stellige bewering.’
Maar, mede onder verwijzing naar de parlementaire stukken bij de invoering van het BW (MvT, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW 1991, p. 37) concluderen Kolkman & Salomons vervolgens dat de bevoegdheid vererft. Dit is ook in lijn met Hof Den Haag 30 oktober 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9697):
‘10. In dit verband dient eerst de vraag te worden beantwoord of aan [een erfgenaam], de bevoegdheid toekomt een beroep te doen op het aan haar moeder destijds toekomende beroep op vernietiging van deze verkoop. Het hof beantwoordt deze vraag op grond van het bepaalde in artikel 1:89 lid 3 BW bevestigend.’
Als we de vererving van de vernietigingsbevoegdheid als uitgangspunt nemen, kunnen we de blik richten op de vraag of na het overlijden van degene wiens toestemming nodig was, ook de executeur in diens nalatenschap de vernietiging kan inroepen. Deze kwestie speelde vorig jaar bij de Rechtbank Midden-Nederland (8 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:277). Deze complexe zaak had veel aspecten. Wij focussen op het oordeel omtrent de bevoegdheid van de executeur. In het kort komt het er op neer dat na het overlijden van A (de niet-handelende/niet-schenkende echtgenote), executeur Y enkele tijdens het leven van A door echtgenoot B gedane schenkingen vernietigt. Als de begiftigde de ‘geschonken bedragen’ niet terugbetaalt, begint de executeur een gerechtelijke procedure waarin hij o.m. die terugbetaling vordert.
Het eerste oordeel van de rechtbank betreft de vraag of de executeur überhaupt ontvankelijk is, oftewel, mag de executeur de rechtszaak wel beginnen:
‘4.1. Vast staat dat [Y] in het testament van [A] tot executeur is benoemd en dat hij deze benoeming heeft aanvaard. De executeur heeft onder meer tot taak om de goederen van de nalatenschap te beheren (art. 4:144 lid 1 BW), waartoe ook behoort het innen van vorderingen die tot de nalatenschap behoren. De vordering van [Y] strekt ertoe om een aantal gestelde vorderingen van de nalatenschap van [A] op [begiftigde/gedaagde] te innen. [begiftigde/gedaagde] betwist het bestaan van deze vorderingen. Nu de taak en het beheer van de executeur nog niet is voltooid (art. 4:150 lid 1 BW), geldt dat [Y] in zijn hoedanigheid van executeur (privatief) bevoegd is om de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 4:145 lid 2 BW). Mr. [eiser] q.q. is dan ook ontvankelijk in zijn vorderingen.’
De erfrechtelijk geschoolde lezer zal niet verbaasd opkijken bij het voorgaande korte lesje ‘erfrechtelijk procesrecht’.
Vervolgens komen we bij de crux van de zaak, het verweer van de begiftigde dat executeur Y niet namens de erfgenamen beroep kan doen op artikel 1:88 juncto artikel 1:89 BW:
‘4.7.8. […] In de eerste plaats is de rechtbank van oordeel dat namens [A] reeds bij leven een voorwaardelijk beroep is gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en sub b en 1:89 BW. […] Kort nadien is [A] overleden en hebben haar erfgenamen verder onderhandeld met [begiftigde/gedaagde]. Nu partijen vervolgens niet tot overeenstemming zijn gekomen over de geldleencondities en de verlangde erkenning door [begiftigde/gedaagde] is uitgebleven, geldt dat de door [A] gestelde voorwaarde is ingetreden. Aldus is het beroep op de vernietigbaarheid niet gedaan door de erfgenamen maar reeds (voorwaardelijk) door [A] bij leven, zij het dat deze voorwaarde eerst na haar overlijden is vervuld. […]’
Uiteraard, als de overleden A de vernietiging zelf al (voorwaardelijk) had ingeroepen, komen we aan het verervingsvraagstuk niet toe. Y zet dan immers voort hetgeen door de overledene zelf al in gang is gezet.
Maar goed, stel dat A de vernietiging niet al tijdens leven had ingeroepen:
‘Voor zover dat anders is – en [A] bij leven geen voorwaardelijk beroep op de vernietigbaarheid van de schenking van oktober 2013 heeft gedaan – geldt dat dit beroep alsnog kan worden gedaan door de erfgenamen. De zogenoemde gezinsbeschermende strekking van deze bepaling neemt niet weg dat de vernietigbaarheid ter zake van giften (zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1, aanhef en sub b BW) mede een vermogensrechtelijk belang dient. Nu de erfgenamen van [A] als rechtsopvolgers onder algemene titel treden in al haar voor overgang vatbare rechten, schulden en in haar bezit en houderschap (art. 4:182 BW), valt niet in te zien waarom de vernietigingsbevoegdheid niet na het overlijden van de erflater door de erfgenamen kan worden uitgeoefend. Dat erfgenamen deze bevoegdheid toekomt blijkt ook uit de jurisprudentie (gerechtshof Den Haag 30 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR: 2012:BY9697) en wordt in de literatuur onderschreven (J.H. Lieber, Groene serie Personen- en familierecht, art. 1:89 BW, aant. 3 en Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2010, nr. 261, Asser-De Boer, Kolkman en Salomons, 2016, nr. 227, beide laatstgenoemde bronnen met verwijzing naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, p. 37).’
Helder, omdat de bevoegdheid tot het inroepen na overlijden van de niet-handelende echtgenoot onder algemene titel overgaat op diens erfgenamen, kan ook de executeur als vertegenwoordiger van de overledene/erfgenamen daarvan gebruik maken.
Tot slot nog dit, wat als de zonder toestemming handelende echtgenoot, de (enig) erfgenaam is van de overleden niet-handelende echtgenoot? Wat vindt u: kan deze dan ook de vernietiging inroepen? Hoewel – zeker als die echtgenoot enig erfgenaam is – de sfeer van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) opkomt, is de literatuur niet eenduidig. Wij verwijzen de geïnteresseerde lezer naar de eerder genoemde Asser-De Boer/Kolkman/Salomons nr. 228, en de aldaar verder genoemde bronnen.
Categorieën: Rechtspraak