In de in januari en maart van dit jaar verschenen uitgaven van de e-clerk zijn enkele aspecten van gezag en voogdij aan de orde gekomen. In deze e-clerk een vervolg met aandacht voor situaties waarin de benoeming van een voogd door de ouder geen effect sorteert. Voor de volledigheid, eerst een korte ‘recap’.
We hebben gezien dat minderjarigen handelend zonder toestemming van hun wettelijk vertegenwoordiger handelingsonbekwaam zijn. Ook staan zij onder gezag. Dit gezag valt uiteen in ouderlijk gezag en voogdij. Een voogd wordt of door de rechter of door een ouder benoemd, art. 1:280 BW. Een ouder kan op twee manieren een voogd aanwijzen, art. 1:292 BW. Uiteraard bij uiterste wilsbeschikking en ook door hiervan aantekening te plaatsen in het gezagsregister (van art. 1:244 BW) bij de rechtbank. Vervolgens is ingegaan op het begin van de voogdij en de regeling van art. 1:280 BW. Zowel de door de rechter als de door de ouder aangewezen voogd moet de aanwijzing aanvaarden. Voor de door de ouder benoemde voogd geldt als ‘aanvaardingstermijn’ veertien dagen nadat de benoeming aan deze is betekend. Uit de geciteerde literatuur bleek dat als niet binnen de termijn is aanvaard, de voogdij openstaat en de rechter een (andere) voogd benoemt. Daarbij wordt – zo bleek – niet altijd de door de ouder kenbaar gemaakte ‘wens’ gevolgd. Bij de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2020:3756) lazen we :
‘De rechter zal daarbij richtinggevende betekenis toekennen aan de in het gezagsregister door de [overledene] gegeven aanwijzing en rekening houden met de bereidheid die de [door overledene aangewezen voogden] hebben uitgesproken om de voogdij uit te oefenen. Voor de rechter is echter bij het nemen van een beslissing uiteindelijk het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] doorslaggevend.’ (curs. red)
Goed, genoeg herhaling, tijd voor wat ‘nieuws’ en de kwestie wanneer een ‘ouderlijke benoeming’ geen effect sorteert. Pakken we tekst van art. 1:293 BW erbij:
‘De door de ouder getroffen regeling heeft geen gevolg of vervalt:
a. indien na zijn overlijden de andere ouder van rechtswege of krachtens rechterlijke beschikking het gezag over zijn kinderen uitoefent;
b. indien en voor zover hij op het tijdstip van zijn overlijden het gezag over zijn kinderen niet heeft;
c. indien de ander die met de ouder gezamenlijk het gezag uitoefent van rechtswege de voogd over de kinderen wordt.’
We herkennen drie verschillende scenario’s.
Onder letter b is de op zich logische regel verwoord dat je hetgeen je zelf niet ‘hebt’ ook niet aan een ander kunt ‘geven’. Oftewel, de ouder die op het tijdstip van diens overlijden zelf het gezag niet uitoefent over het kind, kan ook geen voogd benoemen. En inderdaad, niet iedere ouder heeft het gezag over zijn kind(eren). Daarvoor kunnen meerdere redenen bestaan. Denk aan informele samenlevers die samen een kind krijgen. De vrouw uit wie het kind is geboren, is de moeder van dit kind (art. 1:198 lid 1 aanhef en onder a BW). De informele samenleefpartner van die moeder wordt ouder door erkenning (art. 1:203 BW e.v.), gerechtelijke vaststelling ouderschap (art. 1:207 e.v.) of adoptie (art. 1:227 BW e.v.). Ondanks dat (latere) juridisch ouderschap heeft die partner nog niet (mede) het gezag over het kind. Daartoe is vereist dat bijvoorbeeld krachtens art. 1:252 BW de (informeel samenlevende) ouders beiden verzoeken dat een daartoe strekkende aantekening in het gezagsregister wordt gemaakt. Ook kan via – onder meer – art. 1:253c BW – na een procedure bij de rechter – (gezamenlijk) gezag zijn verkregen.
Uiteraard kan een ouder het gezag ‘kwijtraken’. Het ouderlijk gezag kan immers door de rechter worden beëindigd als de ouder niet geschikt is tot gezagsuitoefening (art. 1:266 BW) of omdat na een scheiding de rechter één van de ouders heeft belast met het eenhoofdig gezag (zie o.m. art. 1:251a BW of 1:253n BW).
Irrelevant is of de ouder het gezag heeft ten tijde van de ondertekening van de uiterste wilsbeschikking of het doen van de daartoe strekkende opgave in het gezagsregister. Nee, bepalend is of de ouder op het moment van diens overlijden het gezag uitoefent. Als een ouder meerdere kinderen heeft, wordt per kind (afzonderlijk) beoordeeld of de ouder het gezag had en de benoeming effect sorteert.
De uitzondering onder letter c betreft een wat aparte situatie. Onder omstandigheden kan een ouder samen met een niet-ouder het gezag uitoefenen over een kind. De wet kent twee routes die tot dit resultaat kunnen leiden: art. 1:253sa BW en art. 1:253t BW. Omdat art. 1:253sa BW (sinds 1 april 2014) minder vaak speelt, concentreren we ons op art. 1:253t BW. We vertrekken met de veronderstelling dat na een scheiding het gezamenlijk gezag van de ouders (A en B) over hun kind (C) is beëindigd en dat één van hen (A) het eenhoofdig gezag over C uitoefent. Als ouder A een nieuwe partner (X) krijgt, kan (na verloop van tijd) de wens opkomen dat X mede het gezag over kind C krijgt. Daartoe kan dan een verzoek ex art. 1:253t BW worden ingediend. Als dit verzoek wordt toegewezen, hebben een ouder (A) en een niet-ouder (X) gezamenlijk het gezag over C. Interessant is wat er gebeurt als ouder A vervolgens zou komen te overlijden. In dat geval treedt art. 1:253x BW in werking:
‘1. Na de dood van de ouder die tezamen met de ander het gezag uitoefende, oefent die ander van rechtswege de voogdij over de kinderen uit.’ (curs. red)
U ziet, X (de ander, oftewel de niet-ouder) is van rechtswege – dat wil zeggen zonder dat daar een rechter of een aanvaarding door X aan te pas komt – voogd over kind C geworden. Reden voor deze werking van rechtswege is dat het continueren van de bestaande gezinsrelatie veelal in het belang van het kind is. Daarmee is ook de strekking van ‘letter c’ duidelijk: als de overleden ouder A tijdens leven een voogdijbeschikking had gemaakt en daarin een derde (d.w.z. een ander dan X) tot voogd had benoemd, heeft die voogdijbeschikking geen werking.
Wellicht vraagt u zich af wat de positie van ouder B bij dit alles is: ligt het niet (meer) voor de hand dat deze B in plaats van (de derde) X met gezag wordt belast? Het antwoord treffen we aan in art. 1:253x lid 2 BW:
‘2. De rechtbank kan op verzoek van de overlevende ouder [B] te allen tijde bepalen dat deze [B], mits daartoe bevoegd, alsnog met het gezag wordt belast.’ (curs. red)
Inderdaad, hoewel X vooralsnog ‘voor gaat’ op gezagsgebied, kan langstlevende ouder B een verzoek indienen bij de rechtbank om hem (alsnog) met het gezag over kind C te belasten. Uit het derde lid van art. 1:253x BW blijkt dat anders dan wellicht zou kunnen/mogen worden verondersteld, die langstlevende ouder B daarbij géén voorkeurspositie heeft (ten opzichte van X). Uit een al wat ouder arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1988:AG5734) kunnen we afleiden (hoewel niet werd geprocedeerd over de werking van het toen nog niet bestaande art. 1:253x lid 3 BW) welke norm de rechter hanteert bij de beoordeling of een verzoek van ouder B wordt toegewezen:
‘3.4. […] moet worden beoordeeld of de verzochte voogdijwijziging in het belang van het kind is. […] de rechter [zal] bij de beoordeling van het belang van het kind echter tevens rekening moeten houden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan een in zijn feitelijke leefsituatie optredende verandering die van een wijziging in het gezag het gevolg zal zijn. […] De Rb. is evenwel op grond van waardering van de gegeven omstandigheden tot de slotsom gekomen dat een verandering in de voogdij niet in het belang van het kind is.’ (curs. red)
Logischerwijs is de maatstaf aan de hand waarvan wordt beoordeeld of het verzoek van ouder B wordt toegewezen ‘of dit in het belang van het kind wenselijk is’.
Voor de notariële practicus is misschien ook nog interessant hetgeen we in Asser/De Boer, Kolkman & Salomons, 1-I, 2020/5.11, nr. 387 lezen over het ontbreken van erfrechtelijke gevolgen bij het (gezamenlijk) gezag van (de ouder) en de niet-ouder:
‘Ten tijde van de invoering van het nieuwe erfrecht (2003) bestond niet het voornemen om in de wet aan gezamenlijk gezag voor het kind ook erfgenaamschap bij versterf te verbinden. Wel vond de Minister van Justitie dat het aanbeveling verdient om een regeling als ten behoeve van stiefkinderen volgens het nieuwe erfrecht – waarbij een testamentaire voorziening niet doorkruist kan worden door een beroep op een legitieme portie – mede te treffen ten behoeve van (andere) kinderen over wie een niet-ouder samen met de ouder het gezag uitoefent. Voorts zou een aanspraak op een som ineens als bedoeld in art. 4:35 BW toegekend kunnen worden. Aldus Kamerstukken II 1999/2000, 22700, nr. 31, waarover F.W.J.M. Schols, FJR 2000, p. 254 e.v. Het was de bedoeling dat de kinderen over wie gezamenlijke voogdij (art. 1:282 BW en art. 1:292 BW) wordt uitgeoefend, dan eveneens onder de nieuwe regeling komen te vallen. Aan deze voornemens is evenwel geen uitvoering gegeven.
Voor de Successiewet 1956 worden kinderen over wie een niet-ouder samen met een ouder het gezag uitoefent gelijkgesteld met kinderen tot wie die niet-ouder in familierechtelijke betrekking staat (art. 19 lid 1 onder d SW 1956, dat echter art. 1:253sa BW nog niet noemt). […]’
En hoewel er over dit onderwerp nog meer dan voldoende te melden is, zijn voor deze e-clerk wel weer genoeg ‘gezagsaspecten’ de revue gepasseerd. Maar wees gerust, in de toekomst zullen we het onderwerp verder bespreken. Aan bod komen dan de uitzondering van het thans onbesproken gelaten art. 1:293 letter a BW alsmede situaties waarin overlevende ouder B wél een voorkeurspositie geniet.
Categorieën: Rechtspraak