In het eerste deel van onze reeks over de minderjarigheid (zie dit artikel van januari 2022) is de grote lijn van het gezag ‘in het algemeen’ besproken. Er is onder meer ingegaan op zaken als het verschil tussen handelingsonbekwaamheid, handelingsonbevoegdheid en beschikkingsonbevoegdheid. Ook kwam aan bod hoe een ouder het ouderlijk gezag ‘krijgt’ en enkele ‘onderhoudsplichten’ die met gezag samenhangen.
Vandaag focussen wij op de voogdij. Een voogd wordt óf door de rechter óf door een ouder benoemd, art. 1:280 BW. En zoals u allen zult weten, kan een ouder op twee manieren een voogd aanwijzen, zie art. 1:292 BW.
De eerste route is die van een voogdijaanwijzing die geschiedt bij uiterste wilsbeschikking. We herkennen een uiterste wilsbeschikking die niet in Boek 4 BW is geregeld, maar wel ‘elders’ in de wet (in casu dus in Boek 1 BW) als zodanig is aangemerkt. Daarmee past deze dus binnen het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen, zie art. 4:42 BW.
Naast de uiterste wilsbeschikking kan men ook door hiervan aantekening te plaatsen in het gezagsregister (van art. 1:244 BW) bij de rechtbank bepalen welke persoon of personen na diens overlijden als voogd(en) het gezag over zijn kinderen zullen uitoefenen.
Interessant is natuurlijk ook de vraag wanneer de voogdij eigenlijk begint? Voor het antwoord op die vraag moet krachtens art. 1:280 BW onderscheid worden gemaakt naar gelang we te maken hebben met een door de rechter of de ouder benoemd voogd:
‘De voogdij begint:
a. voor de voogd die door een ouder is benoemd: op het tijdstip waarop hij zich na het overlijden van deze ouder bereid verklaart de voogdij te aanvaarden. De verklaring moet door de betrokkene in persoon of bij bijzondere gevolmachtigde worden afgelegd ter griffie van de rechtbank die overeenkomstig de tweede afdeling van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in zaken betreffende minderjarigen bevoegd is. De verklaring moet worden afgelegd binnen veertien dagen, of – indien de persoon, die de verklaring moet afleggen, zich buiten Nederland bevindt – binnen twee maanden, nadat de benoeming is betekend. Tot betekening kan iedere belanghebbende, alsmede de raad voor de kinderbescherming opdracht geven.
b. voor de voogd die – nadat hij zich bereid heeft verklaard de voogdij te aanvaarden – door de rechter is benoemd: op de dag, waarop de beslissing die de benoeming inhoudt, in kracht van gewijsde is gegaan, of – zo deze uitvoerbaar bij voorraad is verklaard – daags nadat de beslissing die de benoeming inhoudt, is verstrekt of verzonden. Een mondelinge bereidverklaring geschiedt ten overstaan van de rechter die benoemt; een schriftelijke bereidverklaring wordt ingediend ter griffie waar de benoeming zal geschieden.’ (curs. red)
Uit de tekst blijkt ook duidelijk dat de voogd zich bereid moet hebben verklaard om de ‘voogdij te aanvaarden’. En zowel bij de door de rechter als de door de ouder benoemde voogd, moet de aanvaardingsverklaring worden afgelegd bij de griffie van de rechtbank. In de parlementaire geschiedenis achterhalen we dat het doel van deze regel is dat de voogd duidelijkheid heeft op welk tijdstip zijn verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid begint teneinde te voorkomen dat er een hiaat in de gezagsvoorziening óf dubbel gezag ontstaat. Overigens, heeft art. 1:281 BW een gelijk doel, maar dan ter zake het einde van de voogdij.
Tevens is duidelijk dat de door de ouder aangewezen voogd niet verplicht is om de voogdij te aanvaarden. Dit geldt ook/zelfs als de voogd door de ouder voorafgaand aan de aanwijzing door deze is gepolst en heeft aangegeven de voogdij t.z.t. te zullen aanvaarden.
Als we ons concentreren op de aanvaarding door de door de ouder aangewezen voogd valt de relatief korte termijn van veertien dagen op waarbinnen de voogd moet hebben verklaard ‘bereid te zijn de voogdij te aanvaarden’. Over die termijn en de betekening van de benoeming meldt Punselie in de Groene Serie (GS Personen- en familierecht, art. 1:280 BW, aant. 2):
‘De verklaring moet binnen veertien dagen – als de betrokkene zich buiten Nederland bevindt binnen twee maanden – na de betekening van de benoeming worden afgelegd.
Belanghebbenden die tot de betekening van de voogdijbenoeming opdracht kunnen geven zijn zij die er belang bij hebben dat de voogdij, door het afleggen van de verklaring binnen de gestelde termijn, begint. Dit kan bijvoorbeeld zijn degene die tezamen met de minderjarige erfgenaam is van de overleden ouder; dit in verband met de afwikkeling van de nalatenschap. Ook de tijdelijke voogd, die zich uit zijn functie wil doen ontslaan (art. 1:296 lid 2 BW), heeft belang bij een aanvang der voogdij. Vanzelfsprekend kan de minderjarige zelf daarbij gebaat zijn in verband met het verkrijgen van een paspoort etc. Er zal dan in beginsel wel een vertegenwoordiger in rechte moeten zijn die de opdracht tot de betekening kan geven. Aan te nemen valt, dat ook de (oudere) minderjarige zodanige opdracht kan geven, en dat hiertoe – juist vanwege het spoedeisende belang – niet weer eerst een bijzondere curator behoeft te worden benoemd (vergelijk art. 1:250 BW).’
Of deze voorschriften in de dagelijkse praktijk ‘netjes’ worden nageleefd, is uiteraard maar de vraag. Interessant is daarmee of het verstrijken van de termijn fatale gevolgen heeft in de zin dat de door de ouder aangewezen persoon niet alsnog zou kunnen aanvaarden. Gelukkig wordt de soep niet zo heet gegeten. Koens (T&C BW, art. 1:280, aant 2) stelt:
‘Heeft de aangewezen voogd niet binnen de voor hem geldende termijn de voogdij aanvaard, dan blijft de voogdij (het gezag) openstaan en zal de rechter, die van de openstaande gezagssituatie op grond van art. 1:301 lid 1 onderdeel a op de hoogte is, moeten overgaan — eventueel ambtshalve (art. 1:299) — tot het benoemen van een (andere) voogd.’
Per saldo is dus duidelijk dat de ‘niet-aanvaarde’ voogdij niet is begonnen. Punselie (t.a.p.) wijst er op dat voor de gevolgen ook relevant is of de voogdijaanwijzing al dan niet is betekend:
‘Bij testamentaire voogden dient te worden nagegaan of de akte van benoeming is betekend; veelal melden de benoemden zich ter griffie op grond van een van de met de afwikkeling van de nalatenschap belaste notaris (zie art. 4:186 lid 2 BW) ontvangen mededeling, teneinde de verklaring af te leggen. Zolang de betekening niet heeft plaatsgevonden, is dit nimmer te laat.’
En:
‘Heeft de betekening wel plaatsgevonden en heeft de op de voet van art. 292 lid 1 BW door een ouder […] benoemde voogd […] zijn bereidverklaring niet binnen de gestelde termijn afgelegd, dan dient te worden aangenomen dat hij de benoeming niet wenst te aanvaarden. De rechtbank, die in casu geïnformeerd is over de gezagsloze situatie (zie art. 1:301 BW) zal alsdan een voogd moeten benoemen. Hij kan uiteraard ook een tijdelijke voogd benoemen (art. 1:296 BW). Men denke derhalve aan het geval dat de ‘testamentaire’ voogd in het buitenland verblijft, wel zijn bereidverklaring via een bijzonder gevolmachtigde heeft afgelegd, maar (nog) niet in staat is de voogdij feitelijk ook uit te oefenen.’ (curs. red)
Om te eindigen met:
‘Als een bereidverklaring te laat is afgelegd maar desondanks de uitoefening van de voogdij door de testamentaire voogd in het belang van de minderjarige(n) wordt geacht, kan de rechtbank de testamentaire voogd alsnog tot voogd benoemen. Formeel is hij dan een door de rechter benoemde voogd, maar materieel is de wens van de overleden ouder(s) verwezenlijkt.’ (curs. red)
Gezien de gevolgen, kan het geen kwaad om in voorkomende gevallen te wijzen op de precies na te leven procedure ‘aanvaarden voogdij’. Daarbij dient te worden bedacht dat dit volgen door de rechter van de via de voogdijaanwijzing kenbaar gemaakte wens van de ouder geen automatisme is. Voor een voorbeeld van ‘andere’ overwegingen die een rechter laat meespelen, gaan we te rade bij de rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2020:3756):
‘In deze zaak is niet binnen de daarvoor geldende termijn de voogdij aanvaard. Dit brengt met zich dat de rechter ambtshalve een voogd moet benoemen (art. 1:295 BW).
De rechter zal daarbij richtinggevende betekenis toekennen aan de in het gezagsregister door de [overledene] gegeven aanwijzing en rekening houden met de bereidheid die de [door overledene aangewezen voogden] hebben uitgesproken om de voogdij uit te oefenen. Voor de rechter is echter bij het nemen van een beslissing uiteindelijk het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] doorslaggevend.
Tegen deze achtergrond staat te beoordelen wie definitief tot voogd zal worden benoemd. Daarover wordt als volgt overwogen.
Tijdens de mondelinge behandeling zijn de zorgen aan de orde gekomen die zijn opgekomen ten aanzien van de mogelijkheden van de [door overledene aangewezen voogden] om niet alleen de feitelijke zorg voor de kinderen op zich te nemen, maar ook de in dit geval complexe zaken te regelen die voor beide kinderen geregeld moeten worden.
Tijdens de mondelinge behandeling is verder gebleken dat de [door overledene aangewezen voogden] niet alleen onbekend waren met de noodzaak om tijdig de voogdij te aanvaarden, maar ook niet bekend waren met andere verplichtingen die op grond van de wet op een voogd rusten. De [door overledene aangewezen voogden] waren bijvoorbeeld niet bekend met de wettelijke verplichting om bij de aanvang van de voogdij ervoor te zorgen dat het vermogen van de beide kinderen wordt geïnventariseerd (art. 1:338 BW) en dat het nalaten om aan deze verplichting te voldoen, kan leiden tot aansprakelijkheid wegens slecht bewind (art. 1:337 lid 2 BW).
De rechter maakt zich op grond van een en ander zorgen over de mogelijkheden van de [door overledene aangewezen voogden] om (op dit moment) naast de feitelijke zorg voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ook de zakelijke kant van de voogdij te regelen op een wijze die beantwoordt aan wat nodig is en wat op grond van de wet ook moet.’ (curs. red)
De rechter oordeelt dat de door de overledene aangewezen voogden vooralsnog niet tot voogd worden benoemd en gelast een uitgebreid vervolgonderzoek. Uit een en ander blijkt duidelijk dat het niet alleen zaak is om de voogdij te aanvaarden, maar ook het belang van goede voorlichting ter zake de met de voogdij samenhangende (overige) verplichtingen.
In een volgend artikel zullen we aandacht besteden aan andere aspecten die met gezag en/of een voogdijaanwijzing samenhangen.
Categorieën: Rechtspraak