In deze blog grijpen we terug op een uitspraak van het Hof Den Bosch (15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:510) waar een bekend thema aan de orde komt: de overhangende tak. Wie kent niet – al dan niet beroepsmatig en/of privé – de vraag wat rechtens is als een tak van een boom die op het perceel van buurman 1 staat, overhangt boven het perceel van buurman 2. Moet buurman 2 dit dulden of mag hij de tak te allen tijde (laten) verwijderen? Speelt bij het antwoord op deze vraag nog een rol of de boom op een juiste afstand van de erfgrens staat? En moet buurman 2 überhaupt hinder ondervinden van het overhangen van de tak vóór hij tot ‘actie’ over kan gaan?
We betreden het interessante burenrecht. Voor we het recht in de praktijk gaan (laten) toepassen krijgt u, zoals u van ons gewend bent, weer eerst wat theorie. De voor het burenrecht relevante wetsbepalingen treffen we aan op diverse plekken, onder meer, in Boek 5 BW en dan vooral in titel 4.
Een eerste voor ons vraagstuk interessante bepaling, is art. 5:37 BW:
“De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen […].” (Curs. red)1
Uit de tekst blijkt duidelijk dat niet alle hinder ‘verboden’ is. Pas als de hinder onrechtmatig is, treedt art. 5:37 BW in werking. Op grond van deze bepaling zou buurman 2 dus pas actie kunnen ondernemen als hij daadwerkelijk hinder ondervindt, en die hinder zou dan daarenboven ook nog eens onrechtmatig moeten zijn. De norm is onrechtmatigheid als bedoeld in art. 6:162 BW.
Toegepast in het burenrecht betekent dit volgens de Hoge Raad (3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235) dat:
“3.2. […] De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt — daargelaten de hier niet aan de orde zijnde betekenis van ter zake geldende specifieke wettelijke regels — af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden.” (Curs. red)
Daarmee we zijn er nog niet. Voor de casus van de ‘overhangende tak’ geldt namelijk een specifieke regeling, art. 5:44 BW:
“1 Indien een nabuur wiens beplantingen over eens anders erf heenhangen, ondanks aanmaning van de eigenaar van dit erf, nalaat het overhangende te verwijderen, kan laatstgenoemde eigenaar eigenmachtig het overhangende wegsnijden en zich toeëigenen.
2 Degene op wiens erf wortels van een ander erf doorschieten, mag deze voor zover ze doorgeschoten zijn weghakken en zich toeëigenen.” (Curs. red)
Bij Stolker (T&C BW, art. 5:44 BW) lezen we:
▪ het is irrelevant op welke afstand van de erfgrens de boom staat;
▪ omdat het verwijderen van takken en wortels in de regel opzettelijk geschiedt en deskundigheid vergt, moet eerst een aanmaning zijn verstuurd voordat men zelf tot het verwijderen mag overgaan;
▪ omdat het verwijderen onevenredig grote schade voor de eigenaar van de beplantingen met zich mee kan brengen, kan het (vorderen van) het verwijderen misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW opleveren;
▪ in afwijking van art. 5:37 BW is niet vereist dat men hinder ondervindt van de overhangende tak.
Terug naar de Bossche casus waarin buurman 2 [geïntimideerden c.s.] vordert dat buurman 1 [appellant] overhangende takken verwijdert. In eerste aanleg heeft de Rechtbank Limburg de vordering van buurman 2 tot het verwijderen van de takken toegewezen. Buurman 1 [appellant] heeft voldaan aan dit vonnis, en de takken verwijderd. Toch gaat hij in hoger beroep.
De overwegingen van het hof:
“6.4.2. Het gaat hier om de rechten en verplichtingen die buren jegens elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken vindt zijn beperking in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel. Voor een deel worden in de wet concrete voorschriften gegeven voor de rechten en verplichtingen van de eigenaars van naburige erven (b.v. de artikelen 5:42 BW en 5:44 BW). Daarnaast is maatgevend dat de eigenaar van een perceel grond geen fysieke inbreuk mag maken op de eigendom van zijn buurman of bij die buurman een zodanige hinder en overlast mag veroorzaken dat zijn handelen of nalaten hem als onrechtmatig kan worden verweten (artikel 6:162 BW respectievelijk artikel 5:37 BW jo. artikel 6:162 BW).” (Curs. red)
En:
“Het gaat hier meer in het bijzonder om een in de wet (artikel 5:44 BW) geregelde verplichting. Op grond van die bepaling kunnen [geïntimeerden c.s.] van [appellant] verlangen dat [appellant] overhangende takken verwijdert en, indien aan een dergelijke aanmaning geen gehoor wordt gegeven, eigenmachtig – op kosten van de buurman – tot die verwijdering overgaan. De vraag of [geïntimeerden c.s.] al dan niet hinder hebben van de overhangende takken is voor deze bevoegdheid van [geïntimeerden c.s.] in beginsel niet van belang. Wel geldt voor deze bevoegdheid de algemene beperking als omschreven in artikel 3:13 lid 1 BW, dat de bevoegdheid niet mag worden misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan, zoals in art. 3:13 lid 2 BW omschreven, onder meer sprake zijn indien men naar redelijkheid niet tot die uitoefening mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.” (Curs. red)
We herkennen in deze overwegingen de hiervoor, verkort weergegeven theorie. Voor het slotakkoord gaan we weer naar Hof Den Bosch:
“6.4.3. Anders dan [appellant] stelt, is in beginsel het enkele overhangen van takken op andermans erf onrechtmatig jegens de nabuur. Artikel 5:44 lid 1 BW geeft aan de nabuur (onafhankelijk van de plantafstand van de boom, waarvan de takken afkomstig zijn, tot aan de erfgrens) het recht om zijn buurman aan te manen de overhangende takken af te zagen tot aan de erfgrens, bij gebreke waarvan de nabuur zelf de zaag mag hanteren. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt, dat het overhangen van takken op zichzelf reeds onrechtmatig is. Weliswaar is het woord “onrechtmatig” uit artikel 5:44 lid 1 BW geschrapt, maar dat is slechts gedaan “om de uitlegging uit te sluiten, dat deze regeling alleen toepasselijk zou zijn wanneer de onrechtmatige toestand van artikel 5.4.4. lid 1 [5:42, hof] zich voordoet (..)” (Parl. Gesch. Boek 5 blz. 194). Artikel 5:44 sluit bij deze uitleg ook aan bij artikel 5:21 lid 1 BW, dat aan de eigenaar van de grond de (met uitzondering van hetgeen in de leden 2 en 3 is bepaald) exclusieve bevoegdheid geeft tot het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte. In dat genot mag de eigenaar niet door anderen worden gestoord. Het hof wijst daarnaast op de door de kantonrechter reeds aangehaalde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis, omtrent het belang van [geïntimeerden c.s.] bij hun vordering. Reeds uit dit alles blijkt dat [geïntimeerden c.s.] belang hebben bij de verwijdering van de takken van de boom van [appellant] . Daarvoor is niet noodzakelijk, zoals de kantonrechter terecht overwoog, dat [geïntimeerden c.s.] hinder ondervinden van de boom.” (Curs. red)
Ook de vraag of het vorderen van het verwijderen van de takken misbruik van bevoegdheid is, passeert de revue:
“6.4.4. Ook van de mogelijkheid die artikel 5:44 lid 1 aan de eigenaar van de grond geeft, kan als gezegd misbruik gemaakt worden, bijvoorbeeld wanneer daardoor onevenredig grote schade aan de buurman wordt toegebracht. Feiten of omstandigheden waaruit dit volgt, zijn echter door [appellant] niet gesteld.
Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter – de veroordeling van [appellant] om de boom zodanig te onderhouden dat de takken/haren niet zullen overhangen boven/op het perceel van [geïntimeerden c.s.] op straffe van een dwangsom – in stand blijft en [appellant] de takken dus niet weer mag laten uitgroeien.” (Curs. red)
Helder. Voor het vorderen van het verwijderen van overhangende takken is het enkele feit dat de takken over de grens hangen op zich voldoende. En hoewel voor de vordering tot het verwijderen van overhangende takken niet is vereist dat men (onrechtmatige) hinder heeft van de overhangende tak, is de bevoegdheid van art. 5:44 BW niet onbegrensd. Onder omstandigheden is het gebruik maken van de bevoegdheid tot het vorderen van het verwijderen van de takken, een misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW. Het tweede lid van dit laatste artikel leert dat:
“Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.” (Curs. red)
Het is uiteraard aan degene die zich verzet tegen de vordering tot het verwijderen om te stellen (en te bewijzen) dat van dit laatste sprake is.
Ter afronding voor de ‘fijnproever’ nog dit: de misbruikregel uit het algemene vermogensrecht van titel 1 Boek 3 BW is dankzij de schakelbepaling in art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht van toepassing, althans voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. En van dit laatste is geen sprake.
Tags: Burenrecht
Categorieën: Onroerend Goedrecht, Rechtspraak