Regres door het Waarborgfonds

Eenieder die werkzaam is in de onroerend goedpraktijk is bekend met het fenomeen ‘Nationale Hypotheek Garantie’ (NHG) van de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (SWEW). In deze blog aandacht voor een enkel aspect van de NHG-garantie: hoe wordt omgegaan met de regresvordering die ontstaat nadat de SWEW een restschuld aan de bank heeft voldaan. Wordt deze (altijd) verhaald op de oorspronkelijke schuldenaar?

Zoals u gewend bent, weer eerst wat algemene theorie. Dit keer wel met de kanttekening dat de materie zo veel (zeer) interessante kanten kent dat we (helaas) zijn gedwongen tot het zetten van zeer grote stappen.

We beginnen met de voor de NHG geldende (algemene) Voorwaarden & Normen 2017-4.

‘De borgtocht strekt tot zekerheid voor de betaling van de vordering die de geldverstrekker uit hoofde van (een) lening(en) op de geldnemer heeft op de datum van verkoop van de woning, met dien verstande dat het bedrag dat de stichting onder de borgtocht aan de geldverstrekker zal betalen nooit meer zal zijn dan het verlies zoals bepaald krachtens Artikel B13.’

Vereenvoudigd gesteld, komt het er op neer dat de bank een (aankoop)financiering verstrekt aan de hoofdschuldenaar (de koper van een woning). Als die lening niet wordt terugbetaald en na de ((gedwongen) onderhandse of executoriale) verkoop van de woning een verlies resteert voor de bank, voldoet de Stichting dit verlies op verzoek aan de bank. De basis voor de betaling door de Stichting is de borgtochtbepaling van artikel A3 van genoemde Voorwaarden & Normen die in de overeenkomst van lening tussen de bank en de hoofdschuldenaar/koper van de woning is opgenomen:

‘a. “Voor de terugbetaling van de lening heeft de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, zich, al dan niet onder opschortende voorwaarde(n), borg gesteld. De geldnemer stemt er mee in dat de geldverstrekker de op de lening en daarvoor gestelde zekerheden betrekking hebbende gegevens en bescheiden ter beschikking stelt van voormelde stichting.”;[…].’ Curs. red)

We herkennen de klassieke borgtocht van titel 14 van Boek 7 BW. In art. 7:850 lid 1 BW wordt die overeenkomst omschreven als:

‘Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.’ (Curs. red)

De borgtocht is afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, art. 7:851 lid 1 BW. Dit betekent dat als de hoofdverbintenis teniet is gegaan, is vernietigd of om een andere reden niet (langer) existent is, de overeenkomst uit borgtocht dit lot volgt. Een ander kenmerk van de borgtochtovereenkomst is het subsidiaire karakter zoals we dat kennen uit art. 7:855 lid 1 BW. Een borg kan pas door de schuldeiser worden aangesproken nadat de hoofdschuldenaar – in onze casus de koper van de woning die de lening aangaat – in de nakoming van zijn verbintenis ten opzichte van de bank is tekort geschoten. Als de Stichting vervolgens als borg is ingeroepen en de (rest) schuld aan de bank heeft voldaan, kan zij regres nemen op de koper/schuldenaar, art. 7:866 lid 1 BW. Door het regres heeft de Stichting als borg, op grond van art. 6:10 BW, van rechtswege een vordering gekregen op de hoofdschuldenaar (de koper van de woning/schuldenaar).

Bij Castermans & Krans (T&C BW, art. 7:866, aant. 2.) lezen we:

De borg heeft regres indien hij de schuldeiser heeft moeten voldoen. Deze regresvordering geeft de borg een eigen zelfstandig recht jegens de hoofdschuldenaar en heeft de strekking te voorkomen dat de schuldenaar ten koste van de borg ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat de borg het door de schuldenaar verschuldigde aan de schuldeiser heeft voldaan. Zo gezien is de regresvordering te beschouwen als een rechtsvordering tot vergoeding van schade, zodat de vordering verjaart volgens art. 3:310 BW (HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6210, NJ 2006/323, m.nt. J. Hijma (Camerling/Heerlen)).’ (Curs. red)

Voor de NHG-hoofdschuldenaar/koper van de woning wordt de soep echter niet zo heet gegeten als die op grond van art. 7:866 BW lijkt te worden opgediend. In het hiervoor al eerder genoemde artikel A3 van genoemde Voorwaarden & Normen, staat namelijk:

‘c. “Indien de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen als borg een betaling heeft gedaan aan de geldverstrekker, is de stichting in beginsel bereid de vordering ter zake van deze betaling niet bij de geldnemer in te vorderen mits en voor zover naar het oordeel van de stichting is gebleken dat:

1. de geldnemer ten aanzien van het niet kunnen betalen van de lening te goeder trouw is geweest, en;

2. de geldnemer zijn volledige medewerking heeft verleend om tot een zo goed mogelijke terugbetaling van de lening en een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning te geraken.

De stichting kan wel tot gehele of gedeeltelijke invordering overgaan als de geldnemer over zodanig inkomen en/of vermogen beschikte dat betaling door de stichting aan de geldverstrekker voorkomen of beperkt had kunnen worden.”; […]’ (Curs. red)

In afwijking van de hoofdregel van het BW zal de SWEW geen verhaal halen bij de hoofdschuldenaar/koper van de woning. Uiteraard moet deze hoofdschuldenaar dan wel te goeder trouw zijn en volledig hebben meegewerkt. Het beleid van de SWEW is dat goede trouw alleen kan spelen als sprake is van een dreigende verkoop met verlies als gevolg van relatiebeëindiging, werkloosheid en/of arbeidsongeschiktheid, zie bijvoorbeeld artikel 8B Voorwaarden & Normen 2017-4.

Vandaag aandacht voor een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (24 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4424) waarin moet worden beoordeeld of de hoofdschuldenaar/koper van de woning heeft voldaan aan de voorwaarden voor het ‘niet-invorderen’ van de restschuld. De casus is ‘wat apart’ omdat de achterstanden mede zijn ontstaan doordat de hoofdschuldenaren/kopers van de woning voor de betalingen ‘spaarden’ op een rekening die niet op hun naam stond, maar op naam van de moeder van een van de hoofdschuldenaren (en diens partner). De moeder en partner hebben de gelden vervolgens voor zichzelf gebruikt waardoor toen puntje bij het (betaal)paaltje kwam, de hoofdschuldenaren niet over voldoende middelen beschikten. Kortom, de achterstanden waren gevolg van het feit dat zij waren ‘opgelicht’ en zouden dus in zoverre niet aan hen kunnen worden verweten. Zo bezien, zou je kunnen stellen dat ze ‘te goeder trouw waren’. De hoofdschuldenaren/kopers van de woning worden in de onderstaande overwegingen van de rechtbank aangeduid als ‘eisers’.

‘4.3. Op grond van artikel 7:866 BW heeft SWEW in beginsel van rechtswege een regresrecht op eisers. Uit het vierde lid van die bepaling volgt dat uit de rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar iets anders kan voortvloeien. Dat laatste is hier het geval, in zoverre dat SWEW zich er jegens eisers aan heeft gecommitteerd onder bepaalde door haar te toetsen voorwaarden af te zien van het nemen van regres. Eisers hebben aan de daartoe strekkende uitlatingen van SWEW, zoals opgenomen in de hypotheekakte (2.1), daadwerkelijk het vertrouwen mogen ontlenen dat in die gevallen van het nemen van regres zou worden afgezien. Partijen verschillen over dit uitgangspunt overigens niet van mening.

4.4. SWEW heeft zichzelf de nodige beoordelingsruimte voorbehouden om al dan niet af te zien van het nemen van regres. Zoals immers blijkt uit de desbetreffende passage uit de hypotheekakte (2.1), is het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden voor kwijtschelding is voldaan uitdrukkelijk aan het oordeel van SWEW overgelaten. Eisers wisten dit of konden dit door raadpleging van de hypotheekakte weten. […]’ (Curs. red)

Men had kunnen weten dat de SWEW toetst of sprake is van ‘goede trouw’ en dat daarbij sprake is van enige boordelingsruimte.

‘4.5. Voor het antwoord op de vraag of SWEW in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat niet voldaan is aan de hier relevante voorwaarde, is van belang dat SWEW, zoals zij onbetwist heeft gesteld, een vast beleid hanteert voor wat betreft de invulling van het begrip ‘goede trouw’. Door het voeren van een vast beleid wordt immers tegenwicht geboden aan de beoordelingsruimte die SWEW zich heeft voorbehouden. SWEW heeft onbetwist gesteld dat zij conform dit vaste beleid het begrip ‘goede trouw’ aldus uitlegt dat daarvan slechts sprake is in drie situaties, namelijk in geval van relatiebeëindiging, arbeidsongeschiktheid en/of onvrijwillige werkloosheid. Niet valt in te zien dat SWEW aldus onredelijk handelt.

4.6. Het gaat bij relatiebeëindiging, arbeidsongeschiktheid en/of onvrijwillige werkloosheid steeds om situaties die de desbetreffende geldnemer overkomen, zonder dat gezegd kan worden dat hij daarop bepalende invloed heeft. In redelijkheid kan niet gezegd worden dat de situatie van eisers daarmee in relevante zin gelijk kan worden gesteld. Het was de keuze van eisers zelf om A. de volledige beschikking over hun financiën te geven, met inbegrip van toegangscodes en zelfs met de afspraak dat het salaris van eiser 2 op de rekening van A. werd gestort. Daarmee hebben zij hun financiële lot volledig in handen van A. gelegd. Naar in het verkeer geldende opvattingen behoort deze keuze tot de risicosfeer van eisers. […]’ (Curs. red)

Tja, relatiebeëindiging, arbeidsongeschiktheid en/of onvrijwillige werkloosheid ‘overkomen’ je en zijn daarmee van een heel andere orde dan het aan ‘derden’ de beschikking geven over je financiën.

‘4.7. In deze omstandigheden heeft SWEW zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake was van goede trouw in de zin van de in 2.1 bedoelde voorwaarde. De rechtbank wijst erop dat SWEW zich ook overigens in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedragen, door akkoord te gaan met een, gelet op de omvang van de schuld, zeer geringe maandelijkse aflossing, zonder rente in rekening te brengen.

[…]

4.11. Het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat SWEW in redelijkheid tot gebruikmaking van haar wettelijke regresrecht heeft kunnen komen. Daarop stuiten alle vorderingen af.’ (Curs. red)

Helder, in niet-juridische woorden: eigen schuld dikke bult, had men maar niet zo ‘dom’ moeten zijn. De hoofdschuldenaren zullen de restschuld aan de SWEW moeten terugbetalen.

Zie overigens ook de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:14). Ook in die zaak draaide het om de ‘goede trouw’. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad is het eens met de SWEW dat er geen kwijtschelding hoeft plaats te vinden. In deze zaak had de hoofdschuldenaar geen volledige medewerking verleend om de executoriale verkoop te vermijden. Zo werd, onder meer, een verkoopvolmacht (veel) te laat afgegeven en werd ook de woning (veel) te laat ontruimd.